La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Propiedad de las Tierras: Dictamen sobre Proyecto de Demanda

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Ref.: Opinión legal solicitada
por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas
al Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales
“Ambrosio Lucas Gioja”

Respuesta de la investigadora: Dra. Teodora Zamudio

 

Viene a mi consideración el proyecto de demanda judicial para reclamar la posesión y propiedad indígena sobre las tierras inscriptas en los Registros Inmobiliarios (nacional y provinciales) a favor de personas de carácter privado.

Siguiendo el orden de los puntos de consulta, me expido:

1) Operatividad del derecho invocado

2) Tipo de acción o acción sui generis que instrumentaría el derecho constitucional invocado

3) Se determine según su opinión cuál es el fuero competente para intervenir en la sustanciación del proceso de acuerdo a la demanda que en anexo se adjunta (instrumentación de la propiedad comunitaria indígenas)

4) Presupuestos ineludibles que deben acreditar las Comunidades Indígenas para la procedencia de la acción

5) Características esenciales de la “posesión tradicional”

6) Alcance de la sentencia

7) Procedencia de la orden de inscripción en el Registro del Título Comunitario si correspondiere

8) En caso de una sentencia adversa firme en primera instancia, cuáles son las vías procesales apropiadas legales o pretorianas con el fin de hacer valer los derechos

9) Podría ser materia de debate en el  juicio el cuestionamiento de la personería jurídica de Comunidades inscriptas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (Ley 23.302)

10) Podría ser materia de debate en el  juicio el cuestionamiento de la personería jurídica de Comunidades inscriptas bajo otras formas asociativas impuestas oportunamente (Asociación Civil, Asociación de Fomento Rural, etc.)


 

1) Operatividad del derecho invocado  

el reconocimiento de la posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas para el desarrollo humano

Las normas constitucionales pueden ser operativas con –por lo menos- dos alcances:

þ      en el sentido de ejercicio automático (operativa inmediata): otorgan automaticidad a su ejercicio o a su aplicación administrativa, consagrando los institutos concretos para el resguardo de esos derechos y su ejercicio directo, sin dilaciones ni intermediaciones[1]; o

þ      en el sentido de constituir una garantía insoslayable (operativa mediata): su enunciado protege y garantiza los derechos[2], en cuanto a su ejercicio será necesario ejecutarlos a través de técnicas procesales adecuadas, instándolos ante el órgano judicial competente, y éste no puede negar su aplicación al caso concreto que lo provoca[3].

Aún si consideramos que el derecho invocado en el proemio es operativo en el segundo de los sentidos expresados, se trata de saber:

A.     … si en el caso, el órgano jurisdiccional tiene en la letra constitucional los elementos aptos y suficientes para operar su texto en los sujetos en él invocados; en caso contrario, su dictum debe –previamente- instituir esos elementos necesarios.

Los derechos explicitados por el artículo 75, inciso 17 tienen un destinatario expreso que aún sólo ha podido ser intuido o sobreentendido: los Pueblos Indígenas Argentinos.

Justificada por la desatención del Congreso de la Nación al no haber dado aún cumplimiento al mandato constitucional, la buena voluntad demostrada por jueces y funcionarios constituye un valioso antecedente.

Por ello, a la hora de interponer demandas como la que se adjunta al pedido de esta consulta, el órgano jurisdiccional deberá suplir previamente la aludida omisión legal y “reconocer la preexistencia étnica y cultural del pueblo indígena argentino” al que pertenece la actora, y consecuentemente la comunidad deberán acreditar pertenecer a un pueblo indígena argentino.

Aunque la demanda elevada en consulta sólo está referida al derecho sobre tierras, éste son sólo uno de los derechos de entidad social, cultural y económica que una comunidad podría reclamar, legítimamente si bien no para sí sola sino en nombre y para su Pueblo.

Esquemáticamente, la Constitución parte de ellos (los Pueblos) y no de aquéllas (sus Comunidades).

Presupuesto del derecho y de la acción

 à

Preexistencia étnica y cultural del Pueblo Indígena Argentino al que pertenece la comunidad

Ya que el titular de los derechos que la comunidad reclama es el Pueblo y ella su beneficiaria (de allí la cualidad o condición de ejercicio à comunitaria)

Reconocer a

à

respeto a su identidad

à

educación bilingüe e intercultural

â

à

personería jurídica de sus comunidades

Pueblos Indígenas argentinos

à

la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan y entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano[4]

 

à

su participación en la gestión referida

à

a sus recursos naturales

à

a los demás intereses que los afectan

Así, cumplir la norma constitucional supone tener jurídicamente identificados o identificables a los sujetos de derecho por ella contemplados: los “Pueblos Indígenas Argentinos”. Cabe entonces preguntarse ¿Quiénes son los “pueblos” cuando sólo se cuenta con “comunidades” legalmente reconocidas?

B.      si la aplicación directa de su tenor literal y el cumplimiento automático de sus previsiones no “opacan” otros derechos igualmente consagrados

Así por ejemplo, como se detalló más arriba en el desglose esquemático del inciso 17, los Pueblos Indígenas argentinos tienen el derecho a participar en la gestión de sus recursos naturales[5]; la letra constitucional es clara pero no creo que pueda considerarse derechamente operativa ni aplicable si el legislador no aclara ciertos alcances: ¿Cuáles son “sus recursos naturales” cuando tales recursos han sido reconocidos bajo el dominio originario de las provincias[6]? ¿Qué alcance tiene la “gestión” y la “participación” proclamadas: política, económica, contractual…?

C.     si la consagración judicial del derecho invocado en la demanda como la adjuntada a esta consulta, al ordenar la inscripción registral de las tierras como cosas fuera de comercio (dada la inalienabilidad de las tierras indígenas)[7],  deberá fijar -con arreglo a ese nuevo carácter- los efectos que ello conlleve para las relaciones que se hayan establecidas con anterioridad sobre los predios comprendidos.

Por ejemplo, un fundo declarado indisponible en los términos constitucionales no podría continuar soportando sobre sí servidumbres activas[8]; así como quien resarcirá y en qué cuantía los derechos del anterior titular registral, si como en la demanda que se adjunta éste es un particular y no el Estado nacional o provincial[9].

2) Tipo de acción o acción sui generis que instrumentaría el derecho constitucional invocado  

A.     Acción de reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural del Pueblo Indígena Argentino al que pertenece la actora

Quede claro que siendo el Pueblo Indígena Argentino, al que la Comunidad actora pertenece, el titular del derecho constitucional, esta acción de reconocimiento será necesaria con carácter previo.

Dado el vacío normativo y las características de los reclamos a que pueden dar lugar estos nuevos derechos y garantías constitucionales, coincido que hasta tanto no exista ley que reglamente este inciso del artículo 75 de la Constitución de la Nación, o una declaración judicial de reconocimiento del Pueblo Indígena al que pertenece la actora bastará la interposición de la acción meramente declarativa prevista por los ordenamientos procesales, pues con su liquidez y autonomía lograría la tutela jurisdiccional, acreditando la certeza de la situación de derecho.

B.      Acción de reconocimiento de la posesión y de la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan

El proyecto de la demanda consultado plantea la ocupación por parte de la una Comunidad perteneciente a un Pueblo Indígena y el reclamo para sí del predio en cuestión contra un titular dominial registrado. Ello supone que:

þ      el grupo indígena ha venido ostentado la posesión en los términos del Código Civil (los cuales invoca en el punto XI. DERECHO INVOCADO del proyecto de demanda)

Artículo  2351 del Código Civil. Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

Artículo  2363 del Código Civil. El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee.

à  la acción civil a plantear sería la acción negatoria reglada en los artículos 2800 a 2806 del Código Civil; los que incluso prevén la medida cautelar solicitada en el punto IX. MEDIDA CAUTELAR del proyecto de demanda

Artículo  2.802. Se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida.

Artículo  2.803. La acción debe tener por objeto accesorio privar al demandado de todo ulterior ejercicio de un derecho real, y la reparación de los perjuicios que su ejercicio anterior le hubiese causado, y aun obligar al demandado a asegurar su abstención por una fianza.

Si bien no puede desconocerse que esta acción no ha sido prevista específicamente para el caso de marras podría dársele ese alcance cuidando de:

þ      proporcionarle respaldo expreso en la norma constitucional

þ      acreditar que la posesión indígena comenzó antes de la inscripción registral del título de dominio del demandado[10]

En este último caso, se alcanzaría el doble objetivo: continuar con la posesión y obtener el reconocimiento registral de la propiedad

Por ello será conveniente que la legitimación de la actora se respalde en sus antecedentes etno-históricos, siendo incluso superflua las figuras jurídicas artificiales adquiridas recientemente de carácter civil, cooperativo o asociativo, por imperio de la regulación nacional[11], siendo incluso un antecedente innecesario[12] si como el proyecto lo plantea se pretende dejar abierta la vía de interposición del caso ante la Comisión Internacional de Derechos Humanos.

à No hay acciones sui generis, pero sí otros modos de adquisición de las tierras por parte de comunidades indígenas[13]:

a)     Por Tratado y/o Ley y/o Decreto à históricos, pero vigente[14].

b)     Por Usucapión à derecho privado[15]

c)      Por Concesión pública à derecho público[16]

d)     Por Adjudicación ley 23.302 à propiedad con destino económico; título precario, sino cumple el destino o si se obliga frente a una entidad crediticia oficial[17]

e)      Por imperio de la Constitución de la Nación (1994) à titular à Pueblo; beneficiarias à comunidades. No regulado

Cuando el modo de adquisición de la propiedad indígena lo sea a través de lo supuestos c) a e), la propiedad será:

þ      de titularidad del Pueblo Indígena Argentino atañido y en beneficio de sus Comunidades y

þ      Fuera de comercio y de toda relación de derecho privado

Sin embargo, en los casos a) y b) los propietarios habrían adquirido un derecho real de dominio pleno no sujeto a las limitaciones de la propiedad indígena comunitaria

3) Se determine según su opinión cuál es el fuero competente para intervenir en la sustanciación del proceso de acuerdo a la demanda que en anexo se adjunta (instrumentación de la propiedad comunitaria indígenas)  

El fuero federal que reclama el proyecto elevado en consulta está previsto para las causas entre una provincia y vecinos de otra, o entre una provincia y un súbdito extranjero, o entre un ciudadano y un extranjero, o entre vecinos de diversas provincias, para surtir el fuero federal, es preciso que el derecho que se disputa pertenezca originariamente, y no por cesión o mandato[18], a ciudadanos extranjeros o vecinos de otras provincias respectivamente[19].

Es excepcional, por lo tanto, la regla es que todo el derecho común lo apliquen los tribunales comunes y sólo en casos excepcionales y enumerados lo haga la justicia federal, resultando las leyes que atribuyen su competencia de interpretación restrictiva. Por otra parte, al no poder ejercerse la competencia federal más allá de las disposiciones fijadas por la Constitución Nacional y explicitadas en la ley, se dice que debe ser expresa[20], como consecuencia de estas dos notas se admite que es limitativa, taxativa o restrictiva entendiéndose que no pueden extenderse los supuestos legales

Sin embargo se ha dicho que la competencia federal procede siempre que haya un interés nacional en juego[21], lo cual podría respaldar la pretensión incoada en la demanda proyectada toda que vez que aún planeada contra propietarios particulares amparados –en principio, mediante inscripciones registrales– pone en tela de juicio la garantía constitucional a la inviolabilidad de la propiedad privada. Ello -los intereses constitucionales en juego y el alcance de la sentencia a dictarse- da a la acción la entidad suficiente para su probable admisibilidad.

4) Presupuestos ineludibles que deben acreditar las Comunidades Indígenas para la procedencia de la acción  

Los derechos explicitados por el artículo 75, inciso 17 tienen un destinatario expreso que aún ha podido ser sólo sobreentendido: los Pueblos Indígenas Argentinos. Por ello las Comunidades deberán acreditar:

  1. Que pertenecen a un Pueblo Indígena Argentino
  2. Que incoan la acción en el nombre del Pueblo al que pertenecen
  3. Que, de acuerdo al ordenamiento consuetudinario de su Pueblo son la beneficiaria de los derechos que reclaman

5) Características esenciales de la “posesión tradicional”  

No existe una definición legal sobre la naturaleza jurídica de la “posesión comunitaria”.  Sin embargo, es claro que la misma tiene rango constitucional, y constituye un derecho diferente -in especia- a los derechos reales y a los derechos personales establecidos para la propiedad y posesión sobre las cosas en el Código Civil.

La posesión comunitaria de los Pueblos Indígenas no es la posesión individual del código civil[22]. Es la propia Constitución la que nos dice que esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional, esto es por los actos tradicionales de cada Pueblo indígena que pueden o no coincidir con los así llamados “actos posesorios”[23]. Ello porque la posesión comunitaria y la propiedad comunitaria de los indígenas son categorías jurídicas nuevas que requieren alguna adecuación normativa[24] pues hoy su respeto –aunque se impone insoslayable[25]- está a merced de que se lo detecte procesalmente y un juez lo caracterice y haga acatar.

Partamos de la base de que la posesión del sistema románico-germánico de nuestro derecho civil establece que la misma sólo puede ser ejercida sobre “cosas en comercio”, es decir disponibles –en principio- libremente[26]. Ello se contrapone palmariamente con la determinación del texto constitucional que deja fuera de disposición patrimonial las tierras de las comunidades pertenecientes a los Pueblos Indígenas Argentinos. Las palabras del convencional constituyente me relevan de mayores comentarios, y respalda mi insistencia en el sentido de que la laguna de derecho que los jueces se ven compelidos a sortear constituye una omisión inexcusable del Poder Legislativo, que redunda en la inseguridad jurídica de indígenas y no indígenas:

“los Convencionales entienden que este modo tradicional de posesión comunitaria que practican los Pueblos Indígenas no cabe en las palabras del Código Civil vigente y que el fin de reconocer esa relación a nivel constitucional evita el conflicto entre los dos sistemas jurídicos cuando permite que ello se resuelva con la prescripción oportuna de una serie de normas específicas que respeten tal modalidad especifica. Entonces estamos diciendo claramente que el Congreso de la Nación debe hacerse cargo de que hay un modo diferente de ejercer la posesión de la tierra y que deberá dictar las leyes que aten las consecuencias jurídicas a este modo diferente[27].

Esta declaración da por tierra las posiciones complacientes que intentan mitigar y disimular la actividad legislativa imprescindible que aún se adeuda…

En el caso de las  comunidades de los Pueblos Indígenas arraigadas en un territorio vienen no sólo ocupando dichas tierras como continuidad de la ocupación de sus antepasados sino además generando legítimamente en ese ámbito su economía de subsistencia; de allí que integran los frutos percibidos a su cultura alimentaria, medicinal, textil, artesanal[28], pues, obviamente la posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella[29].

Así la posesión que las comunidades de los Pueblos Indígenas ostentan puede ser considerada de buena fe, aún cuando por su ignorancia o por error de hecho la ocupación contraviniera reglamentaciones inmobiliarias o catastrales, siempre que estuvieran persuadidas de la legitimidad de su ocupación sobre la base de la saga generacional de habitar en el lugar[30]. De este modo, la posesión iniciada por sus antepasados debe ser considerada continuada por las actuales configuraciones comunitarias[31].

La posesión de las comunidades de los Pueblos Indígenas comenzó en la tradición familiar y quien desee oponerse a la misma, carga con la prueba de que ello no ha sido así. Porque la presencia de los Pueblos Indígenas no emerge de un acontecimiento económico fortuito o actual, sino de una permanencia que viene desarrollándose desde tiempo antiguo[32]. En esos predios, han construidos sus hogares, recolectados sus frutos, cazado y pescado, hecho pastar su ganado y celebrado sus fiestas y ritos de agradecimiento[33]; todo cual puede ser asumido en cabal muestra de posesión.

En cuanto a la entrega presuntamente legítima de tal posesión (que en muchos casos se denuncian son las que acompañan actos más o menos acreditados en los registros inmobiliarios, a cambio de sumas dinerarias poco menos que ridículas y asumiendo supuestas situaciones laborales) habrá de constatarse que el consentimiento fue dado de modo competente, es decir con la información necesaria que hubiera permitido al grupo o Comunidad indígena comprender las implicaciones mediatas y actuales de su acción[34]. Caso contrario tal tradición no sería de efecto legal alguno.

Este consentimiento informado previo no es propio de nuestro código decimonónico, pero si se ha abierto camino en nuestra legislación y jurisprudencia y es bien conocido en otros ámbitos caracterizados como este, por la distancia cultural, intelectual y experiencia jurídica; por lo que su acreditación debería ser entendida exigida conceptualmente por la norma civil[35]; y en especial integrada al asentimiento previsto en este ordenamiento[36].

Asimismo, en ningún caso donde estuviere involucrada una Comunidad indígena podría ser aplicable el desistimiento –acto que puede ser tácito- en la posesión que viniera ejerciendo, como modo de adquisición de la posesión por parte de otra persona no indígena (pública o privada)[37], entendiéndose que dentro de los territorios indígenas, todo adquirente debe estar advertido que el Pueblo indígena y sus comunidades podrán ser considerados contradictores naturales, en los términos de la ley[38].

La propiedad de los territorios indígenas estaría directamente reconocida por la Constitución de la Nación y su operatividad se manifiesta, en este caso, como una interversión del título que se estuviera ostentando y la obligación del Estado sería regularizarlo a nivel registral[39]. No obstante, de acuerdo con la ley civil dicho instituto no tendrá efecto inmediato sino se dan ciertos actos[40], por ello se han alzado voces judiciales contra su consideración y aplicación en los casos de propiedad indígena comunitaria:

“Lo único relevante es que la Comunidad se haya conservado tradicionalmente en el lugar y que ellos pertenezcan a tal Comunidad. Eso equivale a posesión comunitaria con derecho a propiedad comunitaria. Y especialmente repugnante al nuevo derecho constitucional es el reproche de una supuesta interversión unilateral del título por parte del indígena porque éste, de acuerdo con la nueva Constitución, siempre poseyó por y para la Comunidad.  El título fue siempre el mismo; no hubo cambio ni interversión alguna”[41]

El galimatías normativo se extiende aún al pretender definir la propiedad comunitaria de los Pueblos Indígenas y sus Comunidades sobre sus tierras.

Ya se ha dicho que la protección consagrada para la propiedad de las comunidades indígenas argentinas, por el art. 75 inciso 17º de la Constitución Nacional, hace innecesario e inconveniente su inclusión en el Código Civil, ya que ello implicaría una desjerarquización no querida por el Poder Constituyente. El ejemplo paradigmático se expresa en el derecho a la posesión y propiedad comunitaria, dado que la particularidad cultural bajo la cual se sustenta este derecho ha llevado a nuestra doctrina civilista a considerar su autonomía respecto del sistema codificado. Los caracteres del dominio civil, aún morigerados con la reforma de 1968, distan de guardar armonía con la propiedad comunitaria indígena. Este es el criterio que resulta de los debates de la Convención Constituyente[42].

 “La reforma constitucional argentina de 1994 ha generado una nueva categoría de derechos reales que se suma a los tradicionales: la posesión y propiedad comunitaria de la tierra…”[43]

“Se trata de un nuevo tipo de propiedad, no contemplado por el Código Civil, prima facie tuitivo de los indígenas previstos como grupos…”[44].

“responde al objetivo de reparación histórica cuya fuerza movilizadora es indiscutible en el supuesto previsto...Se les reconoce el derecho de propiedad y de posesión. Entendemos que la fórmula empleada pretende resguardar el derecho de propiedad, no sólo en abstracto, sino también a través de su concreto ejercicio que supone la posesión efectiva de la tierra. Se busca que la proclama del derecho de propiedad no pueda quedar desvirtuada en los hechos por la imposibilidad del uso y del goce, los que quedan asegurados si concurren la propiedad y la posesión”[45].

“Se trata de un derecho real, ante todo, porque se ejercita en relación directa con las tierras sobre las que recae. Tiene un indudable contenido patrimonial. Su régimen es de orden público. Su estructura la diseña la ley (Constitución Nacional), a través de preceptos imperativos a las que deben someterse inexorablemente, tanto las comunidades como todas las otras personas. Otorga a la comunidad titular los dos derechos esenciales en cualquier derecho real, el “ius persequendi”, o derecho de persecución y el “ius preferendi”, o derecho de preferencia, ambos oponibles “erga omnes”. Es un derecho real autónomo, que presenta algunas semejanzas con el dominio y el condominio. Pese a cierto paralelismo con derechos reales clásicos, son tan acentuadas las particularidades que no puede ponerse en tela de juicio que estamos en presencia de un instituto con rasgos propios”[46]

“El camino hacia el nuevo derecho de los Pueblos Indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1.994” que: “una propiedad tal (comunitaria indígena) debe poder perpetuarse como la comunidad a que ella sirve de donde la inalienabilidad y la indivisibilidad son las garantías de estabilidad y seguridad económica del grupo”. Como consecuencia entiende que es relevante la derogación del régimen de sucesión del Código Civil para las tierras indígenas[47].

Aquí debemos recordar que los derechos reales legislados impondrían modalidades incompatibles con los objetivos del constituyente:

þ      los derechos reales civiles constituyen un círculo cerrado de derechos[48] y que la creación de un nuevo derecho de esta naturaleza o categoría excede las facultades judiciales[49]

þ      como titulares del derecho real de dominio o condominio sobre sus tierras en términos de la ley civil es incompatible la prohibición constitucional de enajenación[50]

þ      quedan sometidos a las restricciones que se establezcan en el interés público[51]

6) Alcance de la sentencia  

A.     En cuanto al reconocimiento del Pueblo Indígena Argentino al que pertenece la Comunidad actora el alcance sería nacional, ya que el pronunciamiento vendría a suplir una omisión del Poder Legislativo Nacional.

Sin embargo, ello puede merecer alguna reflexión:

Þ      ¿de que modo se darán por reunidos los requisitos del inciso 17 del artículo 75? ¿cada juez tendrá la libertad de imponer los extremos a acreditar y de imponer los parámetros de acuerdo con lo que los dará por satisfechos?

Cuando el artículo 75 inciso 17 de la Constitución de la Nación alude a la “preexistencia étnica y cultural” es necesario previamente analizar los alcances y contenidos de los términos utilizados, como así también al sujeto de referencia y los elementos que deben ser tenidos en cuenta para reconocer el estatus de “pueblo indígena argentino”.

La atribución de reconocimiento hecho en el inciso 17 ha de serlo sobre la base de una etnicidad diferenciada conforme con criterios culturales; desplazando los vagos e inciertos indicadores de “auto percepción” y “reconocimiento de los otros” o la aplicación de métodos ofensivos a la dignidad cultural como los marcadores genéticos. Ello no porque se pueda dar más crédito a un indicador que a otro sino porque esta contenido expresamente en la norma: “reconocer la preexistencia étnica y cultural…”  Sin embargo, la construcción jurídica de parámetros identitarios puede ser una difícil tarea sino se recuerda que son ellos, los Pueblos Indígenas, quienes deben determinarlo, y el legislador recogerlo en la norma. El corpus normativo identificado por su destinatario (pueblo indígena) y no por su materia. Esta identificación implica un orden subjetivo, constitucional y constitutivo del Estado Argentino. Si un juez establece o reconoce los parámetros a instancia de una sola de las comunidades de un Pueblo, ¿serán estas válidas para las restantes?

B.      En lo referido a los derechos reconocidos la extensión de la sentencia particular no es tampoco clara:

Þ     ¿cuáles serán los alcances del reconocimiento judicialmente declarado?; es decir, ¿se limitarán a los derechos solicitados en la demanda o deberán operar en plenitud respecto a todos los demás comprendidos en la máxima constitucional?

Este acontecimiento jurídico genera entonces la necesidad de estructuras estatales que orienten proyectos y políticas específicas, y se desarrollen construcciones institucionales entorno de ellos, en tanto nuevos sujetos jurídicos y políticos. De allí la importancia de establecer con claridad a quiénes se les atribuirá la pertenencia, legitimación y establecimiento de tales roles jurídico-políticos y las reivindicaciones asociadas a derechos de todo tipo.

Þ      ¿cuántas demandas han de atender nuestros tribunales hasta que el mandato constitucional se cumpla a cabalidad? ¿cada comunidad deberá interponerla por sí misma? ¿habría de reunir los requisitos administrativos impuestos por las resoluciones mencionadas? ¿deberán presentarse en conjunto como pueblo?; en este caso ¿deberán ser todas las comunidades o bastará con alguna de ellas?; en esta última situación, ¿la declaración comprenderá –automáticamente o a petición de parte- a las no presentadas pero que reúnan los caracteres reseñados como identificadores?

7) Procedencia de la orden de inscripción en el Registro del Título Comunitario si correspondiere  

Los registros están pensados para dar publicidad a ciertos actos jurídicos encaminados a hacer cognoscible -a todos- determinadas situaciones jurídicas para la tutela de los derechos y la seguridad en el tráfico. El Registro de la Propiedad Inmueble es una institución jurídica cuya finalidad básica, desde el punto de vista social y económico, consiste en la prevención de conflictos jurídicos sobre la titularidad de los derechos sobre bienes inmuebles[52].

La primera ley provincial fue de la Provincia de Buenos Aires, que creó el Registro Inmobiliario en 1879, pocos años más tarde, en 1886, la ley nacional 1893 lo organizó para la Capital Federal y, sucesivamente, las restantes provincias organizaron sus propios registros. Sin embargo, la tradición sigue siendo el medio de publicidad en materia de derechos reales sobre cosas muebles no registrales, en cambio para las registrales después de la reforma de 1968, en principio ha sido sustituida por la inscripción. En principio, ya que a pesar de haber dejado de ser un medio de publicidad, la tradición continúa siendo el modo de adquisición de la propiedad real y como tal es constitutiva de la misma. En cambio la inscripción registral con sus fines publicísticos hace a la prueba de tales derechos, salvo prueba en contrario. Concretamente, la matriculación registral, es asignar a cada inmueble un folio especial[53] en el que se individualiza con precisión el inmueble, fijándole una característica de ordenamiento que luego servirá para designarlo; una vez matriculado el inmueble, se anotan en esa matrícula o folio real[54], todas las modificaciones en el estado del dominio u otros derechos reales, así como los embargos y otras medidas cautelares[55].

La matriculación excluye a aquellos bienes de dominio público del Estado que están fuera del comercio. Siguiendo esta misma tesitura los predios -reconocidos bajo la posesión y propiedad indígena- deberían ser excluidos de todo registro inmobiliario, si es que han estado matriculados con anterioridad, pues desde su reconocimiento quedan fuera de toda transacción, servidumbre, embargo u otro evento patrimonial.  Sin embargo, su creación ha sido vista como positiva en punto a constituir un régimen de publicidad[56].

8) En caso de una sentencia adversa firme en primera instancia, cuáles son las vías procesales apropiadas legales o pretorianas con el fin de hacer valer los derechos  

Dada la vigencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[57] por imperio del artículo 75, inciso 22 de la Constitución de la Nación, recomendaría estudiar la posibilidad de acudir ante la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas[58] sobre la base inicial de los siguientes artículos del Pacto.

Artículo 1

1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural[59].

2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia[60].

3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.

Artículo 27  En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde[61], en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.

9) Podría ser materia de debate en el  juicio el cuestionamiento de la personería jurídica de Comunidades inscriptas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (Ley 23.302)  

La redacción dada al artículo 75, inciso 17, constituye la decidida restauración de la presencia política y jurídica de los Pueblos Indígenas Argentinos, la recuperación de quienes se tenía olvidados pero que se conocían, ello implica que esa presencia se la entiende como ya existente: preexistente[62], y determina la necesidad de coordinar la diversidad aceptada, con el sistema jurídico nacional y los demás poderes del Estado.

La expresión genérica “Pueblos Indígenas” está referida a grupos humanos muy diferente entre sí, producto de evoluciones sociales y culturales muy diversas e incluso dispares.

Þ      Pueblo es "el grupo como un todo con voluntad de que le identifiquen como un pueblo o la conciencia de ser un pueblo", "debe ser más que ecede al de otros pueblos o cuya presencia es lo suficientemente prolongada y estable como para tenerla por oriunda[64].

Por su parte José Martínez Cobo, destaca aquellos factores que son vistos como reveladores y que definen e identifican una continuidad histórica, la que “puede consistir en la continuación, por un período extendido que alcanza al presente, de uno o más de los factores siguientes: (1) ocupación de tierras ancestrales, o por lo menos una parte de ellas; (2) ascendencia común con los habitantes originales de estas tierras; (3) cultura general, o en manifestaciones específicas, (4) lengua; (5) residencia en ciertas partes del país, o en ciertas regiones del mundo; (6) otros factores relevantes”, no implicando ello, que estas características deban darse todas, algunas, o sean sólo esas[65].

La determinación legal de quienes son los “Pueblos Indígenas Argentinos” y quiénes pertenecen a ellos, va a explicitar indicadores diferenciales de acuerdo con los criterios que la cultura y la forma de vida que cada pueblo indígena vivencie como propios. Es decir, tales indicadores deben corresponder a los criterios que responden a las bases de construcción de la identidad de cada pueblo y sólo distinguiéndolos se podrá ubicar y referenciar los sujetos a quienes se les reconocerán los derechos y las garantías que el 75 inciso 17 de la Constitución de la Nación proclama. 

Pero asimismo, depende de ellos mismos una consideración que no es menor: apelar al reconocimiento constitucional supone para estos pueblos la subordinación al pabellón nacional, como “argentinos”, gentilicio que acota y, porque no decirlo, condiciona la determinación de los sujetos titulares de estos especiales derechos políticos.

Para la ley 23.302 y sus normas derivadas, en la Argentina las circunstancias que podrán tenerse en cuenta al afecto de la inscripción de las comunidades indígenas son: identidad étnica, lengua actual o pretérita autóctona, cultura y organización social, propias, conservación de sus tradiciones esenciales, convivencia en un hábitat común, constitución de un núcleo de por lo menos tres familias asentadas o reasentadas.  Esa enumeración no limita otros criterios que la autoridad de aplicación -el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas- entienda que corresponde tener en cuenta a efectos de la inscripción registral[66], esa discrecionalidad ofende la seguridad jurídica y connota la falta de convicción legal.

En efecto, el artículo 8, inciso j) del Convenio sobre la Diversidad Biológica (ratificado por ley 24375 de octubre de 1994), establece que los Estados respetarán, preservarán y mantendrán los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales…”[67] Esta norma también alude al pluralismo socio-político al tratar sobre los derechos de las comunidades indígenas y locales asociadas a los recursos genéticos y biológicos. Sin embargo la puntualidad de la temática –la biodiversidad y el conocimiento tradicional- y la incumbencia de otras expresiones sociales como la referencia a comunidades locales, hace de esta normativa un ejemplo más de la necesidad de clarificar su condición jurídica.

La relación entre las comunidades indígenas y el Estado es una cuestión que deberemos distinguir de las modalidades que caracterizan las relaciones políticas, productivas, de parentesco o rituales, que las comunidades puedan desarrollar en lo “interno” de ellas mismas. Estas últimas son íntimas y domésticas de la “colectividad” y en principio, son ajenas al Estado. Las Comunidades en tanto manifestaciones de ese ethos interno, serían -en su génesis- ajenas al Estado aunque en el desarrollo posterior de relaciones socio-económicas deben ser recibidas por el concierto institucional estatal, del modo menos traumático y respetando su perfil propio y distintivo.

Un testimonio puede ser aportado desde otras latitudes, pero no menos aplicables a la nuestra: “Quien dirigía la comunidad, antes de ser jurídica, era el Curaga, éste era la autoridad máxima de la comunidad, su permanencia como Curaga no era limitada en el tiempo y su acción estaba más centrada en hacer cumplir las normas establecidas al interior de la comunidad. Uno de los requisitos para ser Curaga, era básicamente que debía poseer tierras y ejercer liderazgo en la comunidad. Al reemplazar al Curaga por el Cabildo, se rompió el esquema propio de la organización tradicional y se adoptó la manera que sugiere el Estado, de acuerdo a la Ley de Comunas que entró vigencia en el año de 1937”[68].

¿Puede pensarse que un pueblo que ha trascendido por miles de años –de allí su preexistencia- sobre la base de su cultura y costumbres –alejadas y diferenciadas de la burocracia del Estado moderno- puede adquirir o extinguir su presencia en razón de un trámite administrativo?  Puede convenirse que el “registro” sea útil y necesario para su actuación vinculante y ordenada, pero debe asumirse que el carácter y naturaleza registral son meramente declarativos.

La resolución 4811/1996 estableció como requisitos para la inscripción: el nombre y la ubicación geográfica de la comunidad, reseña que acredite su origen étnico – cultural e histórico, con presentación de la documentación disponible; descripción de sus pautas de organización y de los mecanismos de designación y remoción de autoridades, nómina de integrantes con grado de parentesco, mecanismos de integración y exclusión de miembros[69]. Sin embargo la discrecionalidad administrativa continúa… y el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas puede exigir “otros”  requisitos[70].

Hasta el presente, la mayoría de las Provincias -al adherir a la ley 23302- reconocieron la validez de las inscripciones efectuadas en el registro llevado por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas. Otras provincias constituyeron registros locales para la inscripción de las comunidades indígenas radicadas en su territorio, firmando con el Instituto mencionado convenios por el cual éste organismo reconocía las anotaciones provinciales dándole así eficacia nacional[71].

Sin perjuicio de la importancia de las tareas registrales efectuadas se destaca lo dudoso de su pertinencia  y lo restringido de su efecto vinculante, dada la norma constitucional de rango superior y promulgación posterior a la ley nacional 23.302, que manda codificar desde una ratio diferente a la tenida por el legislador de aquella ley (y sus reglamentaciones inferiores). 

Por último, quede claro: ...el derecho de definir quién es persona indígena debe reservarse a los propios Pueblos Indígenas; nadie de fuera puede decirles quienes son[72]. El criterio que se adopte al surgir del seno mismo del pueblo indígena garantiza –mejor que otros- que responde a la idiosincrasia cultural y permitirá alcanzar tanto la presencia urbana como la rural, que en el caso de las actuales comunidades indígenas marca una división que causa inseguridad jurídica dentro y fuera de las mismas. 

10) Podría ser materia de debate en el  juicio el cuestionamiento de la personería jurídica de Comunidades inscriptas bajo otras formas asociativas impuestas oportunamente (Asociación Civil, Asociación de Fomento Rural, etc.)  

En lo que respecta a las Comunidades, salvo en algunas provincias, a los efectos de su reconocimiento y operatividad, éstas deben responder a la imposición legal de asimilación a las reglas de la asociación civil o sociedad cooperativa u otras legalmente previstas en el ordenamiento general[73], para el cual -aunque anterior a la reforma constitucional- los funcionarios del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas pretenden aún conservar en plena vigencia o bien enmendar mediante meras resoluciones de estructuras de rango evidentemente insuficientes en competencia legisferante.

Estas estructuras jurídicas –que se pretenden en vigor- son las mismas que vienen siendo empleadas por el resto de los ciudadanos en la práctica del derecho de asociación con fines útiles (articulo 14 de la Constitución de la Nación Argentina); ajenas a la cultura que intentan personificar. La confusión se produjo por las lagunas y solapamientos normativos, prácticas no concertadas entre las autoridades nacionales y provinciales, todo lo cual no han permitido establecer vías unívocas de interpretación y aplicación a pesar de lo sostenido desde las posiciones doctrinarias de la más elevada enjundia, en el sentido de apoyar la eficiencia operativa de la norma constitucional vigente en tanto se completaba la tarea del legislador[74]. Deben ser consideradas las propias y auténticas "divisiones internas" sujetas a las reglas propias de cada pueblo, para darles el estatuto legal que les corresponde, si se desea que estas figuras en verdad coadyuven a la reasunción de la identidad.

La existencia de una persona jurídica como figura asociativa (de carácter privado) es un derecho que la Constitución de la Nación Argentina reconoce a todos los habitantes en su artículo 14[75]. Por su parte el Código Civil regula la figura básica: la sociedad y confiere efectos a las asociaciones incluso a las de hecho; por lo que ninguna norma nueva era necesaria para regular este tipo de configuraciones jurídicas. Su aplicación a las llamadas comunidades indígenas (refiriéndose a los grupos de familias indígenas) se debió a la ley nacional 23302 que siendo previa a la reforma constitucional no contaba con un precepto específico como lo es el inciso 17 del artículo 75 del nuevo texto constitucional. Así, esta situación me lleva a colegir que la impuesta adecuación a  instituciones previas (ley de asociaciones civiles, de asociaciones mutuales, de sociedades cooperativas, etc.) ha sido una acción preliminar, pero la idea de una específica figura legal está latente y pendiente de realización[76].

En síntesis, comparemos el tenor de la Constitución de la Nación y de su precedente normativo (en el ámbito nacional) sobre el sujeto invocado:

 

Constitución Nacional (1994)

Ley 23.302
(1985)

Observaciones

Sujeto de
derecho

Pueblos Indígenas

[…] y la personería de “sus comunidades

Comunidades indígenas (arts. 2, 3 y 4)

Individuos  indígenas  (art. 7 “indígenas no integrados”)

La comprensión del término “comunidad” ha sido hasta el momento, intuitiva y no reconoce una definición jurídica propia.

Se ha apoyado en la figura de la asociación sin fines de lucro: las relaciones entre los miembros de las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida se regirán de acuerdo a las disposiciones de las leyes de cooperativas, mutualidades u otras formas de asociación contempladas en la legislación vigente[77] y sido caracterizada –en algunos casos- por relaciones de familia entre sus miembros[78], en estos casos la comunidad (o agrupación) no incluye a miembros no familiares en la toma de decisiones y en la participación en los beneficios.

Es lábil y perecedera: La personería jurídica se adquirirá mediante la inscripción en el Registro de Comunidades Indígenas y se extinguirá mediante su cancelación[79]

A pesar de reconocer que no puede obviarse que la Constitución de 1994 alteró las disposiciones legales previas a la citada reforma[80], el Gobierno Nacional no respondió a la altura de las circunstancias, limitando su respuesta a una Resolución administrativa –la 4811/1996-, norma de jerarquía evidentemente menor, que no tiene el poder de derogar la norma superada, es decir la primitiva 23.302, a la que pretende complementar restringidamente dentro de la esfera que ha sido dictada; tal como la propia resolución lo enuncia[81] . Más aún, insiste que en virtud del artículo 19[82] del Decreto reglamentario de la ley 23.302, las comunidades indígenas inscriptas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas, tendrán su personería jurídica reconocida con los alcances del inciso 2do del párrafo segundo del artículo 33 del Código Civil, es decir, se les reconoce como personas jurídicas de derecho privado[83].

Artículo 33 Las  Personas  jurídicas  pueden  ser de carácter público o privado.

 Tienen carácter público;

 1.   El  Estado  Nacional,  las  Provincias  y  los Municipios. 

 2.  Las entidades autárquicas.

 3.  La Iglesia Católica.

 Tienen carácter privado:

 1.  Las  asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean  patrimonio propio, sean capaces por sus  estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar.

 2.  Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad  para adquirir  derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización  expresa  del  Estado para funcionar.

Por ello no veo que el texto del artículo segundo de la Resolución 4811/1996[84] tenga un valor jurídico sustantivo y no comparto que su enunciado sea operativo a los efectos de poner en acto la norma constitucional en lo pertinente;  ningún pronunciamiento inferior (decreto, reglamento, resolución, decisión, etc.) puede suplir la omisión legislativa necesaria.

   

 


NOTAS:


[1] Artículo 39 de la Constitución de la Nación Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. …

[2] Comprensiblemente, la legislación que en consecuencia se dicte en nada pueden restringir los derechos reconocidos a los Pueblos y Comunidades indígenas por la Constitución.

[3] Artículo 15 del Código Civil. Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Artículo 16 del Código Civil. Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso

[4] Ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Artículo 75, inciso 17 de la Constitución de la Nación.

[5] Constitución de la Nación Artículo 75 inciso 17 […]. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan […]

[6] Constitución de la Nación Artículo 124. Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico - social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio

[7] Constitución de la Nación Artículo 75 inciso 17 […].Ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. […]

[8] Artículo 3002 del Código Civil La servidumbre no puede establecerse sobre bienes que están fuera del comercio.

[9] Artículo 2427 del Código Civil Los gastos necesarios o útiles serán pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o útiles, los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en la posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa

[10] Artículo 2789 del Código Civil. Si el título del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesión que tiene el demandado, aunque éste no presente título alguno, no es suficiente para fundar la demanda

[11] Ley 23.302, artículos 2°, 3° y 4°; Decreto reglamentario 155/89, artículos 19 y 20; y Resolución 4811/96, artículos 1° y 2°.

[12] Artículo 44 del Pacto de San José de Costa Rica OEA. San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte

[13] Saglio, Adolfo. “Propiedad civil y Propiedad indígena”. http://www.indigenas.bioetica.org

[14] Ejemplos: Comunidad de Amaicha del Valle en la Provincia de Tucumán, por Cédula de la Corona Española de 1716 confirmada en 1753, a favor del Pueblo Diaguita. Comunidad Ancalao en la Provincia de Rio Negro, por decreto del Poder Ejecutivo de Premios Militares de Julio A. Roca, ratificado por ley nacional 1628. Entrega de tierras al cacique don Manuel Namuncurá en la margen derecha del río Negro por ley nacional  3.092. y hasta tanto se sancione y promulgue la Ley del Digesto Argentino muchas otras pueden ser invocadas. En cuanto a los tratados anteriores al Estado nacional se recomienda la lectura del Informe sobre Tratados, arreglos y otros acuerdos constructivos entre Estados y Poblaciones Indígenas. Naciones Unidas, 22 de junio de 1999 E/CN.4/Sub.2/1999/20 Oficina del alto comisionado para los derechos humanos, disponible en http://www.indigenas.bioetica.org/NORMATIVA/ohchr.htm

[15] Ejemplo: Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero del Pueblo Ocloya según fallo del 27 de diciembre de 2005 sobre el lote rural 289, Padrón A-4.281, Matrícula A-23.065-4281 ubicado en el Distrito Ocloyas del Departamento Dr. Manuel Belgrano

[16] Ejemplo: Las 800 hectáreas concedidas en comodato a comunidades del Pueblo Wichi en el recientemente constituido Parque Nacional General Pizarro en la Provincia de Salta.

[17] Ley 23.302. Artículo 10 - Las tierras adjudicadas deberán destinarse a la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus especialidades, sin perjuicio de otras actividades simultáneas. La autoridad de aplicación asegurará la prestación de asesoramiento técnico adecuado para la explotación y para la promoción de la organización de las actividades. El asesoramiento deberá tener en cuenta las costumbres y técnicas propias de los aborígenes complementándolas con los adelantos tecnológicos y científicos. Artículo 11- Las tierras que se adjudiquen en virtud de lo previsto en esta ley son inembargables e inejecutables. Las excepciones a este principio y al solo efecto de garantizar los créditos con entidades oficiales serán previstas por la reglamentación de esta ley. En los títulos respectivos se hará constar la prohibición de su enajenación durante un plazo de veinte años a contar de la fecha de su otorgamiento. Artículo 12 - Los adjudicatarios están obligados a: a) Radicarse en las tierras asignadas y trabajarlas personalmente los integrantes de la comunidad o el adjudicatario individual con la colaboración del grupo familiar; b) No vender, arrendar o transferir bajo ningún concepto o forma sus derechos sobre la unidad adjudicada, ni subdividir o anexar las parcelas sin autorización de las autoridad de aplicación. Los actos jurídicos realizados en contravención a esta norma serán reputados nulos a todos sus efectos. c) Observar las disposiciones legales y reglamentarias y las que dicte la autoridad de aplicación relativa al uso y explotación de las unidades adjudicadas. Artículo 13 - En caso de extinción de la comunidad o cancelación de su inscripción, las tierras adjudicadas a ellas pasarán a la Nación o a la Provincia o al Municipio según su caso. En este supuesto la reglamentación de la presente, establecerá el orden de prioridades para su readjudicación si correspondiere. El miembro de una comunidad adjudicataria de tierras que las abandone no podrá reclamar ningún derecho sobre la propiedad; los que le correspondieran quedarán en beneficio de la misma comunidad a que pertenecía

[18] Artículo 8° de la Ley 48

[19] De hecho, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que “en definitiva el vecino de distinta provincia debe ser demandado siguiendo el fuero común, y es él quien se encuentra legitimado para alegar o no la excepción” El fundamento de dicha competencia es la de “asegurar la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los países extranjeros” (CSJN 23-11-95, Maggio Orfeo s/amparo La Ley 17-1-96, p. 3) “Barrantes, Juan Martín y Molina de Barrantes, Teresa c. Micelli, Juan José Mauricio y otros”, Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Salta.

[20] CSJN, Fallos 258:343;12:206; 21:113; 288: 186 entre otros

[21] “Avalos, Ramón Antonio y otros c/A.N.Se.S. y Provincia de Catamarca, s/acción meramente declarativa - Sumarísimo” San Fernando del Valle de Catamarca, 10 de julio de 2001

[22] Sede, Alfredo y otros c/Vila, Herminia y otros s/desalojo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería de la IIIª Circunscripción Judicial de Río Negro. San Carlos de Bariloche, 12 de agosto de 2004

[23] Artículo 2384 del Código Civil  Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de  frutos,  su  deslinde, la construcción o reparación que en  ellas  se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas  de sus partes

[24] Altabe, Braunstein y González, "Derechos indígenas en la Argentina. Reflexiones sobre conceptos y lineamientos generales contenidos en el artículo 75 inc. 14", ED 164-1193; Travieso, Juan, "Los derechos humanos de los pueblos indígenas. Normas de la Constitución Argentina de 1994 y tratados internacionales", JA, 1996-III, pág. 1038

[25] Cassagne, Juan Carlos, "Derecho Administrativo -homenaje a Marienhoff-. Dominio del Estado. Capítulo XXI - Tierras de comunidades indígenas", Abeledo, Lexis 1701/010057

[26] Artículo 2400 del Código Civil Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión[…]

[27] Díaz Rodolfo Alejandro Convencional Constituyente. Convención Nacional Constituyente, 29° reunión, 3° Sesión Ordinaria, 11 de agosto de 1994

[28] Artículo 2358 del Código Civil La  buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión, y en cada hecho de  la  percepción de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos

[29] Artículo 2403 del Código Civil

[30] Artículo 2356 del Código Civil La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad

[31] Artículo 3418 del Código Civil El heredero sucede no sólo en la propiedad sino también en la posesión  del  difunto.   La posesión que éste tenía se le  transfiere  con  todas sus ventajas y sus  vicios.   El  heredero puede ejercer las acciones  posesorias  del  difunto,  aun  antes de haber  tomado  de  hecho  posesión  de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que  las que se podrían exigir al difunto

[32] Artículo 2353 del Código Civil El que  comenzó  a poseer por sí y como  propietario  de  la  cosa,  continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a  poseer por otro

[33] Artículo 2384 del Código Civil Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura,  percepción  de  frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas  se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando  hacerla  en  algunas  de sus partes

[34] Artículo 2377 del Código Civil La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas.  Habrá  tradición,  cuando  una de las partes entregare voluntariamente  una cosa, y la otra voluntariamente  la  recibiese

[35] Artículo 2378 del Código Civil La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las  formas  autorizadas  por  este  código.  La sola declaración  del  tradente  de  darse  por desposeído, o de  dar  al adquirente  la  posesión de la cosa, no suple  las  formas  legales

[36] Artículo 2379 del Código Civil La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición  hecha  por  actos  materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega  (el resaltado me corresponde)

[37] Artículo 2380 del Código Civil Puede también hacerse la tradición de  los inmuebles, desistiendo  el  poseedor  de  la posesión que tenía, y ejerciendo  el adquirente  actos  posesorios  en  el  inmueble en presencia de él,  y sin oposición alguna(el resaltado me corresponde)

[38] Artículo 2383 del Código Civil Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome

[39] Por ello, en la actualidad las comunidades de los Pueblos Indígenas que venían ocupando tierras –sin reclamar otra cosa que la de vivir en ellas y sin preocuparse de la naturaleza jurídica de su presencia en el lugar- pueden intervertir el título de meras tenedoras al manifestar su intención de asumir los derechos enunciados en la nueva redacción constitucional respecto de la posesión y propiedad de esas tierras que tradicionalmente ocupan, teniendo sus actos el poder para intervertir el título de meras tenedoras dado hasta ese momento.

[40] Ya sea bilaterales, a través de la traditio brevi manu (artículo 2387 del Código Civil) o el constitutio posesorio (artículo 2462, inciso 3 del Código Civil); como unilaterales, Corte Suprema de Justicia de Colombia, Casación Civil, Sentencia de abril 18 de 1989 La interversión de título de tenedor en poseedor, bien puede originarse en un título o acto proveniente de un tercero o del propio contendor, o también, del frontal desconocimiento del derecho del dueño, mediante la realización de actos de explotación que ciertamente sean indicativos de tener la cosa para sí, o sea, sin reconocer dominio ajeno. En esta hipótesis, los actos de desconocimiento ejecutados por el original tenedor que ha transformado su título precario en poseedor, han de ser, como lo tiene sentado la doctrina, que contradigan, de manera abierta, franca e inequívoca, el derecho de dominio que sobre la cosa tenga o pueda tener la persona del contendiente opositor, máxime que no se puede subestimar, que la existencia inicial de un título de tenencia considera que el tenedor ha seguido detentado la cosa en la misma forma precaria con que se inició en ella''.

[41]Sede, Alfredo y otros c/Vila, Herminia y otros s/ Desalojo” Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería de la IIIª Circunscripción Judicial de Río Negro. San Carlos de Bariloche, 12 de agosto de 2004

[42] Conclusiones de  la Comisión N º 4 –"Derechos reales" Tema: Objeto de los derechos reales en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Buenos Aires, 20 al 22 de septiembre del 2001. Presidentes: Dr. Luis Andorno y Dr. Américo Cornejo Coordinadores: Dra. Beatriz Arean, Dra. Lily Flah y Dr. Claudio Koper Secretarias: Dra. Alicia Puerta de Chacón, Dra. Sara Cadoche de Asvalinski y Dra. Gabriela A. Vázquez Coordinador Internacional: Dr. Jorge Gamarra Relator: Gabriela Alejandra Vázquez. Ponentes: Mario O. Arraga Penido - Gustavo A. Bono - Nelson G. A. Cossari - Domingo C. Cura Grassi - María V. González de Prada - Miguel A. Luvera - Irene Pujol de Zizzias y Martha Linares de Urrutigoity - Verónica M. Romero - María Florencia Franchini y Pablo María Corna - Pablo E. Bressan - Lily Flah y Miriam Smayevsky - Gabriela A. Vázquez, Pablo María Corna y Jorge Horacio Alterini. Comisión redactora: Dres. Alterini J.H., Andorno, Luis, Areán B., Flah Lily, Puerta de Chacón, Orelle J., De Rosa C., Vázquez Gabriela. Miembros titulares no ponentes: Dres. José María Orelle, Beatriz Juana Mazzei, Juan José Guardiola, Marcela Tranchini, Carlos De Rosa, Daniel G. Luna, Silvina Rojas Torres, Lilian Gurfinkel de Wendy. Disidencia parcial: la Dra. Irene Pujol de Zizzias y el Dr. Domingo Cura

[43] Travieso, Juan A., en Los Derechos Humanos de los pueblos indígenas (Normas de la Constitución Argentina de 1994 y Tratados Internacionales), JA, 1996-III, pág. 1038

[44] Sagües, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, t. II, 3º ed., Buenos Aires, 2001, pág. 571

[45] Alterini, J.H., Corna, P.M. y Vázquez, G.A., Propiedad Indígena, Editorial de la UCA, julio de 2005, pág. 106

[46] Alterini, J.H. y otros, ob. cit. págs. 154/155

[47] Highton, Elena “El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994. Derecho Privado en la Reforma Constitucional En Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 7

[48] Artículo 2503 del Código Civil Son derechos reales: 1° El dominio y el condominio; 2° El usufructo; 3° El uso y la habitación; 4° Las servidumbres activas; 5° El derecho de hipoteca; 6° La prenda; 7° La anticresis; 8° La Superficie Forestal. (Párrafo incorporado por art. 13 de la Ley N° 25.509 B.O. 17/12/2001)

[49] Artículo 2.502 del Código Civil Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer (la selección y lo resaltado me pertenece)

[50] Artículo 2612 del Código Civil El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él

[51] Artículo 2611 del Código Civil Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo

[52] Artículo 2505 del Código Civil La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas

[53] Las constancias que deben figurar en el folio están determinadas en el art. 11 de la ley 17801.

[54] Este folio puede consistir en una hoja de un libro de registro o bien en tarjetones separados; la ley habla de folio en general, dejando por consiguiente la reglamentación de las características de cada folio a las provincias

[55] La VI Reunión Nacional de Directores del Registro de la Propiedad, celebrada en Mendoza en 1966, definió así la matriculación: "es el procedimiento que tomando como base una inscripción de dominio, tiene por objeto el ingreso de un inmueble a un Registro, abriendo folio, donde se le determina y se le da una característica de ordenamiento, que mientras no se presente otro documento público que modifique dicha determinación, permanecerá inalterable". Citado por Gónzalez Frea, Georgina “Registro de la Propiedad Indígena. Estudios preliminares”

[56] Gónzalez Frea, G. ob.cit.

[57] Disponible en http://www.indigenas.bioetica.org/NORMATIVA/ccpr.htm

[58] Procedimiento disponible en http://www.indigenas.bioetica.org/HERRAMIENTAS/procedimiento.htm

[59] Observación General 12 Derecho de los pueblos a la libre determinación (Artículo 1) (21º período de sesiones, 1984) 4. En lo que respecta al párrafo 1 del artículo 1, los Estados Partes deberían describir los procesos constitucionales y políticos que permiten en la práctica el ejercicio de este derecho.

[60] Observación General 12 Derecho de los pueblos a la libre determinación (Artículo 1) (21º período de sesiones, 1984) 5. El párrafo 2 afirma un aspecto especial del contenido económico del derecho de libre determinación, a saber, el derecho de los pueblos, para el logro de sus fines, de "disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia". Este derecho entraña obligaciones correspondientes de todos los Estados y de la comunidad internacional. Los Estados deberían indicar cualesquiera factores o dificultades que impidan la libre disposición de sus riquezas y recursos naturales contrariamente a lo dispuesto en este párrafo y en qué medida ello afecta al disfrute de los demás derechos enunciados en el Pacto

[61] Observación General 23 Derechos de las minorías (Artículo 27) (50º período de sesiones, 1994). 3.2. El disfrute de los derechos a los que se refiere el artículo 27 no menoscaba la soberanía y la integridad territorial de un Estado Parte. No obstante, en algunos de sus aspectos los derechos de las personas amparadas en virtud de ese artículo -por ejemplo, el disfrute de una determinada cultura- pueden guardar relación con modos de vida estrechamente asociados al territorio y al uso de sus recursos. Véase ibíd., cuadragésimo tercer período de sesiones, Suplemento Nº 40 (A/43/40), anexo VII, sec. G, comunicación Nº 197/1985 (Kitok c. Suecia), observaciones aprobadas el 27 de julio de 1988

[62] El concepto de preexistencia ha tenido no pocos antecedentes. Así, algunos miembros de la Comisión correspondiente en la Asamblea Constituyente de 1994 se expresaban: César Arias: Para mí es lo mismo existencia que preexistencia, no solamente por una razón simbólica e histórica, existe una fundamentación de carácter jurídico, porque por lo mismo que fueron preexistentes a la organización nacional, a la independencia, etc., existen comunidades aborígenes que tiene el dominio, que tienen derechos conferidos por los Reyes Católicos…. Elisa Carrio: …lo que sucede es que la palabra preexistencia está dando un reconocimiento histórico que tiene un profundo valor simbólico para esos pueblos. Alicia Oliveira: Entiendo que debe estar la palabra preexistencia, porque es una forma de respeto a los pueblos indígenas y una forma de pagar la deuda de aquellos que bajamos de los barcos y nos aprovechamos del genocidio cometido en el Estado Argentino. En tanto la ya vigente, en aquellos momentos, Ley 23302 enunciaba en su artículo 2…Se entenderá como comunidades indígenas a los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización e indígenas o indios a los miembros de dicha comunidad. (la selección y lo resaltado me pertenece)

[63] Caracteres determinados en la llamada "la definición Kirby" adoptada en la Reunión Internacional de Expertos de la UNESCO para la Dilucidación de los Conceptos de los Derechos de los Pueblos (1989) donde se enunciaron los elementos que tienen en común los seres humanos individuales pertenecientes al Pueblo: (a) tradición histórica común; (b) identidad racial o étnica; (c) homogeneidad cultural; (d) unidad lingüística; (e) afinidad religiosa o ideológica; (f) conexión territorial; (g) vida económica común.

[64] Otras acepciones usadas son: Aborigen, deriva de la frase latina "ab origine" que significa "desde el origen". Amerindio es el descendiente de cualquiera de los pueblos nativos de América (exceptuando a los esquimales, cuyo origen étnico es distinto) para distinguirlos de los inmigrantes posteriores (europeos, africanos, etc), así como de los mestizos y criollos de todas estas etnias. Autóctono del griego ατς, el mismo, propio, y χθν, χθονς, tierra; salido de la misma tierra, poblaciones que forman parte de la tierra. Nativo, nacido en el lugar de que se trata

[65] Martínez Cobo J. Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas Informe final presentado por el relator especial, Sr. José Martínez Cobo, en pág. 50, Doc. UN. E/CN.4/Sub2/1983/21/Add.8. 1983

[66] Articulo 20 del Decreto 155/1989 Reglamentario de la ley nacional 23.303. Ver ambas normas Apéndice, sección Normativa

[67] Convenio sobre la Diversidad Biológica. Artículo 8. Conservación in situ Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: […] j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente;

[68] Bautista, Carlos. Fortalecimiento de la autoridad comunitaria camino a la reconstrucción de un pueblo Publicación mensual del Instituto Científico de Culturas Indígenas. Año 1, No. 6, septiembre de 1999 y No. 7, octubre de 1999. Ver CD rom adjunto en Notas, Interculturalidad y Derecho

[69] Artículo 2 de la Resolución 4811 de la Secretaria de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación - Buenos Aires, 08 de Octubre de 1996 Ver Apéndice en sección Normativa  nacional

[70] Articulo 20 del Decreto 155/1989 Reglamentario de la ley nacional 23.303. Ver ambas normas Apéndice en sección Normativa nacional

[71] Dicha posibilidad surge de las funciones reconocidas al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas por el Artículo 16 del Decreto reglamentario 155/89 de la Ley nacional 23302. El Registro Nacional DE Comunidades Indígenas formará parte de la estructura del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas y mantendrá actualizada la nómina de comunidades indígenas inscriptas y no inscriptas. Coordinará su acción con los existentes en las jurisdicciones provinciales y municipales. Podrá establecer registros locales en el interior o convenir con las provincias su funcionamiento. El Registro será público.

[72] “..... el derecho de definir quién es persona indígena debe reservarse a los propios pueblos indígenas. Bajo ninguna circunstancia debemos permitir que unas definiciones artificiales tales como las contenidas en la Ley sobre los Indios del Canadá, Ley sobre Aborígenes de Queensland de 1971, de Australia, etc., nos digan quienes somos.” Martínez-Cobo J.R. Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas. Subsecretaría de prevención de discriminación y protección de las minorías. Naciones Unidas. 1982E/CN.4/Sub.2/1982/2/Add.6. Capítulo V

[73] Según los artículos 2, 3 y 4 de la ley 23.302 de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas para protección y apoyo a las comunidades aborígenes. Promulgada el 30 de septiembre de 1985; reglamentada por Decreto Nº 155/1989. Decreto reglamentario de la ley 23302 sobre política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes. 17 de Febrero de 1989 y Resolución 4811/1996 Registro de Comunidades Indígenas. Secretaria de Desarrollo Social. Buenos Aires, 08 de Octubre de 1996

[74] En esta etapa inicial, mientras el congreso no legisle y derogue la ley 23.302, los contactos entre el INAI y las provincias, así como con las comunidades ya conocidas, puede ir aportando experiencias y facilitando la progresividad en la implementación de criterios comunes o similares que, sin desvirtuar la concurrencia de competencias federales y provinciales, presten aplicación inmediata al inc. 17 del art, 75. Informe del Dr. Germán Bidart Campos. Sobre el Proyecto de convenio a suscribir entre la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación y las provincias que decidan hacerse parte para convenir las bases de inscripción y registración de las comunidades. Buenos Aires, octubre 3 de 1996 Ver en Apéndice sección Documentos

[75] Constitución de la Nación - Artículo 14- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender

[76] La historia de esta reivindicación político jurídica que comentamos antecedió a 1994 y se jalonó a partir del esfuerzo por atender prioritariamente el estado de abandono y carencia de la población aborigen antes que estatuir un estatuto jurídico propio, la situación no sólo se justifica sino que ennoblece pero su empecinamiento constituye un yerro que puede dar por tierra con la norma constitucional vigente si se prolonga en una letra de la antigua ley 23.302 que incluso debe ser revisada entorno de algunas de las circunstancias que rodean al ente creado por la vieja ley: nos referimos al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, el que doblegado por otras urgencias políticas no ha podido dedicarse a la una verdadera tarea de inserción y desarrollo político de los pueblos indígenas argentinos.

[77] Articulo 4 de la ley 23.302

[78] Articulo 20 del Decreto 155/89 Reglamentario de la Ley 23302 sobre Política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes, 17 de Febrero de 1989 [...] f) que constituyan un núcleo de por lo menos tres (3) familias asentadas o reasentadas

[79] Artículo 2 de la ley 23.302 Buenos Aires, 30 de septiembre de 1985

[80] Considerando 21 de la Resolución 4811 de la Secretaria de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación - Buenos Aires, 08 de Octubre de 1996

[81] Considerando 17 Que por otra parte, el Poder Ejecutivo Nacional, mediante Decreto 155/89 reglamentó la Ley 23302

[82] Artículo 19 del Decreto 155/89 Reglamentario de la Ley 23302 sobre Política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes, 17 de Febrero de 1989. Las comunidades indígenas inscriptas en el Registro gozarán de los derechos reconocidos por las Leyes 14.932, 23.302 y esta reglamentación y demás normas concordantes. La personería jurídica adquirida mediante la inscripción tendrá el alcance establecido en la última parte del inciso 2 del párrafo segundo del artículo 33 del Código Civil. Hasta tanto se constituya y organice el Registro, las comunidades indígenas existentes podrán solicitar al Presidente del INAI su inscripción provisoria, cumpliendo con los requisitos del caso, la que se otorgará condicionada a la inscripción definitiva posterior

[83] Considerando 18 de la Resolución 4811 de la Secretaria de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación - Buenos Aires, 08 de Octubre de 1996

[84] Articulo 2 de la Resolución 4811 de 1996.  Establecer como únicos requisitos para la inscripción a que alude el artículo primero: nombre y ubicación geográfica de la comunidad, reseña que acredite su origen étnico – cultural e histórico, con presentación de la documentación disponible; descripción de sus pautas de organización y de los mecanismos de designación y remoción de autoridades, nómina de integrantes con grado de parentesco, mecanismos de integración y exclusión de miembros

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 Dra. Teodora ZAMUDIO