La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Posesión y propiedad de tierras por los pueblos indígenas

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Dr. Luis O. Andorno

Publicado en el suplemento de Derecho Constitucional de La Ley del corriente mes de junio. Se reproduce con la autorización del autor.

 

1.En la presente nota comentaremos un interesante y original fallo dictado con fecha 18 de agosto de 2004 por el Juzgado en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Chos Malal, provincia  del Neuquén, recaído en los autos “Comunidad Mapuche Huayquillan c. Brescia, Celso Armando y otro”.

En los mismos se presenta la actora demandando a Celso Armando Brescia y Juan Bautista Brescia con el objeto que se declare operada la usucapión en su favor sobre el inmueble individualizado con la nomenclatura catastral No. O4-RR-O7-1904, denominado Lote 1 parte del lote pastoril 9 de la fracción A de la Sección XXXI del Departamento de Ñorquin, Pcia. del Neuquén. Refiere que le corresponde el derecho por ejercer en forma pacífica e ininterrumpida la posesión por más de cuarenta años, y haber la Comunidad actora cercado y construido sus viviendas en el lote en cuestión donde desarrollaron actividades agrícolas, entre otras que menciona.

Fundamenta el derecho en el artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional, reformada en l994, en el Convenio 169 de la O.I.T y en los artículos pertinentes que reglan el instituto del Código Civil, ofrece prueba y solicita se haga lugar en todas sus partes a las acciones interpuestas con costas a la contraria.

El sentenciante admitió la acción promovida por una comunidad indígena con el objeto de que se declare operada la usucapión en su favor respecto de un inmueble.

Adelantamos desde ya nuestra opinión francamente favorable a este pronunciamento de la justicia neuquina, conforme a las razones que se expondrán seguidamente.

2. Como piso de marcha cabe recordar ab initio que el referido inciso 17 del art. 75 de nuestra Constitución Nacional dispone que corresponde al Congreso:”Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respecto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

Ahora bien, en la primera parte de los Considerandos señala el Juzgador que a la Comunidad actora le hubiera bastado, como lo hizo, conforme a la prueba acompañada, acreditar su calidad de pueblo indígena, y la ocupación de las tierras por las que acciona (art. 75, inc. 17, Const. Nacional, transcripto ut supra), para obtener el reconocimiento del derecho que reclama, con lo que ya adelanta su decisión, apelando además al instituto de la usucapión extraordinaria regulada por el Código Civil. Agrega asimismo que la especial naturaleza de este pleito promueve el análisis de este nuevo inc. 17 del art. 75 de la Constitución Nacional, introducido por la reforma de 1994 ya que concreta aspiraciones reivindicativas formuladas en diversos foros respecto de comunidades indígenas y tribales en países independientes, estableciendo el status de los pueblos indígenas para revertir la triste situación en que se encuentran los mismos. Así la primera parte de la norma les reconoce su preexistencia étnica y cultural. Habrá de tenerse presente que el mismo fue aprobado por unanimidad en la sesión ordinaria del 11 de agosto de 1994 de la Convención Nacional Constituyente a la que asistieron representantes de quince pueblos indígenas, entre ellos los Mapuches, además los Pilagá, Wichi, Toba, Chorote, Mocoví, Guaraní, Kolla, Calchaquíes, Huarpes,Chañes, Ranqueles, Tehuelches y Onas.Agrega asimismo el sentenciante que la Carta Magna reconoce a los indígenas, entre otros, el derecho de propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan (referido art. 75, inc. 17, C.N.), lo cual podría entenderse como un régimen especial, sin suficientes precisiones con respecto a las normas del Código Civil. En verdad se trata del texto de un inciso sin suficiente aplicación sociológica y con escasa doctrina judicial, lo que no implica que el mismo no deba ser aplicado en toda su extensión por mandato del principio de supremacía constitucional consagrado por los arts. 31 del mismo instrumento y 63 de la Constitución de la Provincia del Neuquen. Transcribe a continuación la autorizada opinión del convencional de la Asamblea Constituyente de 1994, Dr. Rosatti en el sentido de que dicha reforma incorpora el criterio de interpretación participativa (no forzada ni coaccionada) de los indígenas a la vida nacional dentro de un marco de respeto de sus identidades étnicas y culturales, cuya preexistencia al Estado Nacional se admite explícitamente constituyendo el  fundamento socio-histórico-político del reconocimiento de ciertos derechos que de otro modo, podrían considerarse como privilegios con relación al resto de la población  nacional (La Reforma de la Constitución,  p. 200)

Esto último coincide plenamente con el pensamiento del ilustre constitucionalista-lamentablemente desaparecido, Germán J. Bidart Campos- cuando consigna con razón que el  mencionado principio incorporado a nuestra Carta Magna “no significa privilegiar la sangre, ni el nacimiento, ni el origen étnico y racial. Es simplemente, aplicar la regla inveterada de que a quienes se emplazan en circunstancias diferentes no se los ha de nivelar a todos igualitariamente porque, de ser así, en vez de igualdad imponemos la desigualdad” (Germán J. Bidart Campos, Los derechos de los “pueblos indígenas argentinos”,L.L. l996-B-sección doctrina, p. 1207).

En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo en un meduloso pronunciamiento dictado con fecha 31/8/2001,a través del voto del juez Salgado Pesantes, en los autos “Comunidad Mayagua (Sumo) Awas  Tingni c. Nicaragua” que el  derecho a la tierra, reivindicado por los indígenas, se inscribe en el derecho a la propiedad, desbordando el concepto tradicional en el que prima la relación individual, toda vez que las culturas indígenas tienen una vinculación muy particular con la tierra secular de sus antepasados en la cual cumplen su ciclo vital y donde buscan alcanzar su plenitud humana espiritual y material (del voto del juez Salgado Pesantes)(L.L. 2003-C-290). El sentenciante en el fallo que estamos comentando invoca asimismo en su apoyo una solución consensuada  de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos entre algunas Comunidades Indígenas de la Provincia de Salta, en el año l998, el Estado Nacional y esta provincia, a través de la cual se dispuso suspender obras de infraestructura en inmuebles pertenecientes a tales Comunidades,  que dieron origen a las actuaciones correspondientes a través de una denuncia formulada ante la referida Comisión Interamericana.

3. Sostiene asimismo con razón el señor Juez de Chos Malal que sin perjuicio de tomar en consideración el referido precepto de nuestra Constitución Nacional, no se viola  el principio de congruencia si se recurre a la normativa del Código Civil en materia de prescripción adquisitiva inmobiliaria extraordinaria disciplinada por el art. 4015 y concordantes del Código Civil, en cuanto prevé como forma de adquisición del dominio de las cosas inmuebles la posesión continua durante por lo menos veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin justo título y buena fe, quedando acreditado el ejercicio de actos posesorios “animus domini” ( en los términos del art. 2384 y conexos, C.C. (vide nuestro “Código Civil Anotado-Libro III-Derechos Reales”, t. 1, en colaboración con Roque Garrido, Víctor P. de Zavalia, Editor, Bs. As., 1972, p. 233  y ss) sobre la cosa pretendida que revelen materialmente el contacto inmediato y directo con ésta, lo que también en autos se encuentra debidamente probado.

También puntualiza acertadamente el Juzgador que tal accesibilidad física no posee por sí los efectos adquisitivos y una existencia independiente, sino que debe aparecer acompañado del elementos intencional de apropiación constituido por el “animus” de ejercer sobre la cosa un derecho de propiedad que también ha sido demostrado.En la especie, la Comunidad Mapuche  Huayquillan, actora, ejerció la posesión, con  las referidas exigencias legales, por un lapso muy superior por cierto al disciplinado por el mencionado  4015, C.C.

Se consigna asimismo en dicha sentencia que se ha cumplido  acabadamente con  la exigencia contenida  en el art. 24 de la ley 14.159, en cuanto incorpora en esta materia el sistema de prueba compuesta, que veda al Juzgador  basar sus fallos exclusivamente en la prueba testimonial, entendiendo por ende que toda la documental traída por la actora, como así la informativa agregada a dichos autos, corroboran e integran la referida exigencia de dicha  prueba compuesta.(cf. Marta N. Marcolin de Andorno, Prescripción Adquisitiva. Inmobiliaria y Mobiliaria,  Zeus Editora, Rosario, 1974, p.105 y ss.).

En el presente caso resulta asimismo de interés recordar que en el interesante fallo de la Corte de Justicia de Salta del 15/11/2000, recaído en los autos “Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat c. Provincia de Salta” (LLNOA, 2001-400) se sostuvo  que “los decretos 461/99 y 850 del Poder Ejecutivo de Salta, destinados a la adjudicación de tierras a las comunidades aborígenes, no vulneran el art. 75, inc. l7 de la Constitución Nacional, por cuanto esa norma no impide que pueda existir propiedad privada, además del tipo comunitario que garantiza para preservar el estilo de los grupos indígenas, ni tampoco impide el desarraigo o la migración voluntaria”.

También es oportuno mencionar en el presente comentario otro precedente jurisprudencial de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, Sala I, recaído con fecha  14/9/2001, en los autos “Comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes-Pueblo Cochinoca c.Provincia de Jujuy,  en el que se sostuvo que “la Constitución Nacional cuando en su artículo 75, inciso 17 garantiza el otorgamiento de la personería jurídica de las comunidades indígenas en cuanto pretende hacer operativo un derecho ya existente-en el caso, una comunidad aborigen demanda por usucapión- es decir, que la  norma fundacional no lo establece desde entonces sino que declara su preexistencia y pretende que se haga  efectivo, garantizando entre otros derechos, el de la propiedad de la tierra en forma comunitaria (J.A., 2002-111-702).

4. En el fallo en comentario se consignó también que en base a lo puntualizado en los párrafos precedentes, existen elementos suficientes demostrativos del ejercicio de los actos de señorío exigidos por el Código Civil, por parte de la Comunidad Mapuche Huayquillan a la que por ello y por imperio constitucional se reconoce la posesión de las tierras que tradicionalmene ocupan, motivo por cual se hace lugar a la acción interpuesta.

Nos interesa asimismo reiterar aquí lo dicho precedentemente, en el sentido de  que el proceder del señor Juez al  reconocer la posesión y propiedad comunitaria de las tierras en la forma señalada no afecta el principio de congruencia toda vez que esta aplicación del derecho con independencia de lo alegado por las partes- principio iura curia novit- en especial, por la demandada, se encuentra ajustado a la afirmación y prueba acaecida en estos obrados de los  hechos pertinentes, no habiéndose introducido alteración alguna a la relación procesal.

A nuestro juicio el Juzgador ha hecho una adecuada y acertada interpretación  del referido  artículo 75, inc. 17 de la Constitución Nacional  que otorga amplias facultades y amplitud de criterio a la judicatura a los fines de hacer realmente efectivo  el propósito del constituyente de 1994  de “reconocer la personería jurídica de sus comunidades (indígenas), y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan...”.

Justamente tuvimos ocasión de considerar este tema-entre otros-en ocasión de realizarse las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en Buenos Aires, durante los días 20 al 22 de setiembre de 2001, donde en el debate correspondiente se dejó en claro que dicho precepto constitucional  era claramente operativo, aun sin suficientes precisiones en el Código Civil, en virtud del principio de supremacía constitucional consagrado por los arts. 31 de la Constitución Nacional (y también por el art. 63 de la Constitución de la Provincia de Neuquen), como bien lo expresa el sentenciante. Por ello, tomando fundamentalmente en cuenta asimismo la medulosa ponencia presentada a dicho certamen científico por los Dres. Jorge H. Alterini, Pablo M. Corna y Alejandra Vázquez, se aprobó una conclusión en el sentido de que “la protección consagrada para la propiedad de las comunidades indígenas argentinas, por el art. 75 inc. 17 CN, hace innecesario e inconveniente su inclusión en el Código Civil, ya que ello implicaría una desjerarquización no querida por el poder constituyente” (punto VI de las Conclusiones).

En nuestro comentario a dicha conclusión tuvimos ocasión de transcribir un interesante párrafo de la mencionada ponencia, que naturalmente compartimos, en cuanto se dice que “la necesaria determinación del objeto de los derechos reales queda comprometida por la indeterminación característica de la propiedad indígena, tanto con respecto a las tierras cuya posesión y propiedad se les reconoce, como para las otras aptas y suficientes cuya entrega debe regularse. Por tanto es indiscutible la peculiaridad de la propiedad indígena” (punto 2º de la ponencia). Se consigna asimismo con razón en la misma que resulta “objetable, atento a la jerarquía que el Poder Constituyente ha atribuido a las comunidades indígenas y a su propiedad, con un evidente propósito de reparación histórica, la pertinencia de que, desde la grada inferior del derecho privado, en un mismo rango con los derechos reales esencialmente privatísticos, con la pretensión de una mayor jerarquía, se intente una tipificación distinta que, en definitiva, podría conspirar contra los objetivos perseguidos. Con mayor razón, en virtud de que las facultades concurrentes de las provincias que asegura la Ley Fundamental, podrían ser afectadas en desmedro de las autonomías (punto 3)”. Finalmente, se puntualiza en dicho trabajo que “la reparación histórica a la que propende por razones de fondo la Constitución Nacional y que canalizó a través de la forma en que se refleja la máxima expresión normativa de la República, podría derivar en una desjerarquización no querida por la soberanía popular. No debe olvidarse que la incorporación de la propiedad indígena en el Código Civil llevaría a la aplicación integradora (art. 16 C.Civ.) de múltiples soluciones jurídicas, buena parte de ellas antitéticas con la idiosincrasia indígena y en definitiva contraria a sus aspiraciones” (punto 4).

En concreto nos reiteramos en el criterio plasmado en la referida Conclusión VI, transcripta ut supra, toda vez que en efecto, la protección perseguida para la propiedad                  de las comunidades indígenas argentinas, a través del referido art. 75, inc. 17, CN, torna en efecto innecesario e inconveniente su inclusión en el Código Civil, pues implicaría una desjerarquización no queridas por los constituyentes de 1994 (cf. nuestro trabajo “El objeto de los derechos reales.En las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”

En especial, punto VII  del mismo “La propiedad de las comunidades indígenas argentinas” (J.A. 2002-I, p. 1262 y ss.).

En efecto, la protección propiciada por la Constitución Nacional reformada en la forma expuesta en l994, en modo similar a las Constituciones de otros países latinoamericanos, como es el caso del Brasil, del Paraguay y de Colombia-entre otros- podría desnaturalizarse si se incluyese la propiedad de las comunidades indígenas en el Código Civil, por la necesidad de acotar y establecer ciertas limitaciones a la misma, en desmedro de las peculiaridades de tal propiedad y de la especial idiosincrasia  de dichas comunidades indígenas de nuestra Patria, como acaba de consignarse .Podrían verse así limitados los propósitos de adecuada reparación histórica buscados por dicho texto constitucional.

La especial circunstancia de que en el presente caso el sentenciante haya acudido a un instituto disciplinado por el Código Civil cual es la usucapión extraordinaria (art. 4015 y concordantes) y al artículo 24 de la ley 14.159, no significa en modo alguno apartamiento a  tales directrices por cuanto a través de la aplicación de  tal normativa, por el contrario, se ha logrado acabadamente el propósito fundamental perseguido por el art. 75, inciso 17, C.N. en cuanto al reconocimiento pleno de la posesión y propiedad comunitaria indígena, como justa reparación histórica a sus legítimos derechos.

Por lo demás, como también se expresa de modo terminante en la sentencia se ha dado curso favorable a la presente demanda fundado en un imperativo constitucional.

En la presente sentencia se ha hecho pues una perfecta armonización entre preceptos de nuestra Constitución Nacional  y  del Código Civil y de la referida ley 14.159 y decreto-ley 5756/ 58, todos orientados hacia el objetivo común del reconocimiento de la posesión y propiedad en favor de la Comunidad Mapuche Huayquillan.

En este orden de ideas se ha sostenido asimismo que lo concreto es que el dictado de la referida norma constitucional ( art. 75, inc. 17, CN), es un hito más en el camino de reconocimiento de los derechos indígenas, y más bien uno de los últimos, ya que la cronología de las reformas y creaciones sitúa primero a leyes y a constituciones provinciales y luego a la Constitución Federal. Se trata de una norma plenamente operativa, como se ha dicho en párrafos precedentes, que inaugura una saludable e injustamente postergada relación política entre los Pueblos Indígenas y el Estado Nacional y los Estados provinciales de nuestra Nación (Eduardo R. Hualpa, Los omunidades indígenas y los derechos de incidencia colectiva,L.L. 2002-B-93). Remitimos asimismo al trabajo de Victor Bazan, Justificación putativa, derechos indígenas y un embate contra el letargo constitucional, L.L.,2002-E-127, que si bien refiere a cuestiones penales relativas a los pueblos indígenas, pueden extraerse interesantes conclusiones en apoyo del tema que tratamos en la presente nota.

En conclusión, expresamos nuestra viva complacencia por el presente fallo que estamos analizando, haciendo votos por que el mismo constituya un hito significativo en el derrotero encaminado a plasmar en realidad el legítimo derecho de nuestras Comunidades Aborígenes a la posesión y propiedad sobre las tierras que ocupan desde tiempo inmemorial.

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 Dra. Teodora ZAMUDIO