La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Ambiente y Pueblos indígenas

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Ley ambiental dictada en la Provincia de Formosa es confiscatoria de bienes y afecta  propiedad comunitaria de comunidades aborigenes.-

Por  Gustavo Ariel Candia [i]

 

Presentación

El presente trabajo tiene como objeto el análisis jurídico de la ley provincial nº 1.471 por la cual se declara de dominio público y reserva natural de utilidad pública las aguas y las tierras ocupadas por el bañado la  Estrella, situadas en la Provincia de Formosa.-

A fin de explicitar el  orden que se sigue en este trabajo, se indica que en primer lugar  se hace  una breve referencia sobre  el Bañado La Estrella, para pasar al análisis jurídico de la norma partiendo de la  exposición de motivos, la trascripción de la norma, el análisis de cada artículo en particular con el   encuadre de  los distintos supuestos de hecho,  finalizando en el planteo de  algunas objeciones y  alternativas posibles frente a  la norma.-

“El bañado La Estrella esta ubicado al noroeste de la Provincia de Formosa, ocupando el norte de los Departamentos Ramón Lista, Bermejo y Patiño, aproximadamente entre los 23 a 24º de latitud sur y desde los 60 y 61º de latitud oeste, con una longitud variable entre los 180 y 280 km., y un ancho entre los 10 y 20 Km. Se forma por los sucesivos desbordes del río Pilcomayo, en la década del cuarenta, activándose con mayor fuerza a partir del 66-67. Constituye un ambiente fluvio lacustre que permite la formación de un microclima propio que se inserta de manera de cuña subtropical en el oeste semiárido, con una vegetación característica de las zonas subtropicales húmedas, con bosques de aliso que colonizan bancos de arena o áreas de derrame fluvial. Los bosques pueden clasificarse en dos grupos: alto y bajo...este ecosistema esta considerado, junto al Gran Pantanal del Brasil y los esteros del Íbera, una de las tres reservas ecológicas mas importantes de América del Sur...” [ii]

La extensión de tierra que abarca el bañado la estrella en la época de creciente aproximadamente serían 400.000 ha. situadas en el centro oeste de la provincia de Formosa.

En la época de creciente los pobladores criollos se retiran hacia zonas mas altas,  cuando el bañado  baja el suelo queda en optimas condiciones para alimentar el ganado:  este éxodo se produce cíclicamente.-

A fin de precisar el concepto de humedal y  ver genéricamente cual es su incidencia  en el ecosistema: la Convención de Ramsar (Convención de los humedales de Importancia Internacional)  define al humedal como: “extensiones de marismas, pantanos, turberas o aguas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluyendo las extensiones de aguas marinas cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros”[iii].

“Esta definición es amplia, comprendiendo una gran variedad de hábitas y está orientada a facilitar el manejo de los humedales; comúnmente se los llama ambientes acuáticos, y según la definición citada, abarca a casi todos los ambientes en los cuales el agua tiene un papel determinante en la estructuración del ecosistema. Lagos, lagunas, ríos, esteros, madrejones, charcos, bañados, cañadas, cañadones, mallines, turbales o pantanos son algunos de los muchos nombres que los humedales reciben en la Argentina…Los humedales se cuentan entre los ecosistemas más productivos del planeta, y brindan importantes beneficios económicos y sociales, que pueden ser descriptos en términos de:

Recursos o productos: tal como agua, madera, materiales vegetales, peces, crustáceos, moluscos, carne, pieles (de reptiles, mamíferos), producción de energía, etc.

Funciones: como por ejemplo recarga y descarga de acuíferos, control de inundaciones, refugio de vida silvestre, protección costera, infraestructura de transporte, provisión de agua y turismo / recreación; y

Atributos: como parte estética del paisaje, diversidad biológica y patrimonio cultural o religioso…”[iv]

En la zona están afincados sujetos con distinto posicionamiento legal  respecto de las tierras,  ya que hay criollos que   tienen titulo de propiedad privada, comunidades indígenas con titulo de propiedad comunitaria, criollos con  adjudicación en venta de las tierras y  casos de  ocupantes que nunca han gestionado la regularización de su posesión pero que están establecidos desde hace mucho tiempo en la zona, incluso desde antes de la provincializacion de Formosa hace cincuenta años.-

 La ley nº 1471 sancionada por la legislatura de la Provincia de Formosa acaba de afectar al dominio público las tierras y las aguas que conforman el bañado La Estrella afectando  la situación jurídica de todas estas personas.-

El  proyecto de ley fue remitido por el Gobernador de la provincia de Formosa, Gildo Insfrán, en fecha 31 de marzo de 2005 acompañando  la  exposición en donde manifiesta:“…El recurso agua se ha tornado estratégico para cualquier pueblo del mundo. El agua cubre el 70 % de la superficie de nuestro planeta: sin embargo, de ella solo el 3% e agua dulce, y de ese pequeño porcentaje, el 97% es subterránea, del cual, únicamente el 1% es de fácil acceso a los seres humanos…Hoy vemos como un magnate californiano es dueño de más de 230.000 hectáreas de uno de los humedales de uno de los sistemas hídricos mas grandes de Sudamérica. Ubicado en una provincia hermana…otro ejemplo de los intereses de cómo lentamente los empresarios extranjeros se han ido adueñando de tierras donde existen nacientes de agua pura y cristalina, elemento muy preciado que escasea en casi todo el mundo es la Patagonia, donde un millonario británico adquirió 14.000 hectáreas, entre Bariloche y el Bolsón, lago escondido incluido….Todos sabemos que nuestra provincia posee, como consecuencia de los desbordes del Río Pilcomayo, humedales subtropicales que son únicos en el planeta por su biodiversidad, sustentados en un excepcional régimen de agua dulce, que hace del Bañado La Estrella un santuario de la flora y la fauna de esta región, que es el Gran Chaco, y de las diversas culturas que a sus márgenes se desarrollan. No caben dudas de que debe ser protegido y  utilizado a favor de las necesidades e intereses del pueblo formoseño. En esta línea de pensamiento y con esa convicción, remito a esa  Honorable Cámara un proyecto de ley, afectando al dominio público del Estado Provincial al bañado La Estrella, en toda su extensión y reserva natural de utilidad pública a las aguas y tierras colindantes bañadas por él, prohibiéndose la adjudicación en venta de las tierras fiscales ubicadas en dicha reserva natural. De esta forma estamos protegiendo las tierras, el agua, la flora y la fauna del Bañado La Estrella, como patrimonio común de los formoseños y de nuestras futuras generaciones…”

En síntesis, el leitmotiv de la norma sostiene   la necesidad de proteger las tierras, el agua, la flora y la fauna del bañado la Estrella, para que este importante recurso este en función al beneficio de todo el pueblo formoseño y no corra riesgos de que sea transferido a manos de millonarios extranjeros con capacidad de adquirir el dominio de las tierras y el control de las aguas.-

Ahora bien, “...Es sabido que el agua es sinónimo de vida. Este axioma refleja una realidad biológica irrefutable. Mas aun, si se tiene en cuenta que gran parte del cuerpo humano esta constituido por agua. Desde la sangre hasta la piel todo el organismo debe nutrirse con líquidos. El agua actúa de “intermediario”, transformando las sustancias activas y alimenticias a los diversos órganos. El agua de nuestro cuerpo se encuentra en la sangre (10%), en el líquido del espacio intercelular de los tejidos (20%) y en el tejido celular (70%), considerando porcentajes aproximados.

Puede afirmarse, entonces, que el cuerpo humano dispone de una gran reserva de agua. Sin embargo, para asegurar su funcionamiento, el organismo depende de una ingestión regular y suficiente…lograr un uso adecuado de este preciado recurso no es tarea sencilla: la tarea de preservar el agua debe ser encarada en conjunto y con políticas comunes, para lo cual de disponen de distintas herramientas: La primera herramienta que debemos citar y que, a su vez, es ordenadora de otras, es la Política. Resultan fundamentales las decisiones de base que permitan a los pueblos llevar adelante sus desarrollos vitales y la realización de sus fines, preservando los bienes que aprovechan para el uso de las generaciones futuras.

 Inmediatamente, debemos aludir a la tecnología, al ordenamiento jurídico y a la educación.

Bien podríamos decir que la política responde al qué queremos lograr, mientras que la tecnología, el ordenamiento jurídico y la educación al cómo lo logramos. Con relación a la tecnología, diremos que su disponibilidad, capacidad, uso y manejo resultan determinantes para la vida y destino de los pueblos y naciones, indispensable su aporte. Constituye, sin dudas, un elemento fundamental en la preservación del agua y de todo el ambiente relacionado.

En cuanto al ordenamiento jurídico, las normas deberán atender y responder, básicamente, al como hacer para lograr un adecuado uso del recurso (el agua, en este caso) y como hacer para que no sea dañado.

La educación es, sin duda, un elemento determinante para producir cambios auspiciosos en la problemática que hoy plantea al hombre la utilización y aprovechamiento de los bienes de la naturaleza y su propia existencia. Constituye una valiosa herramienta para preservar el recurso acuífero…”[v]

Se torna necesario analizar si la ley nº 1471 es el medio más efectivo y eficiente para lograr los fines que pretende alcanzar y el modo en que afecta a la gran cantidad de personas que habitan sobre la zona del bañado la estrella.-

Esta ley promulgada en el mes de mayo de este año consta de seis artículos que disponen:

“Ley nº 1.471.[vi]

La Legislatura de la Provincia de Formosa sanciona con fuerza de ley.

Artículo 1º.-Aféctase al dominio público del Estado Provincial el Bañado La Estrella, en la extensión desde el ingreso de las aguas del río Pilcomayo en territorio Provincial hasta la ruta 24 y las márgenes establecidas por las crecidas máximas registradas conforme lo determine la autoridad de aplicación.

Artículo 2º .-Declárase reserva natural de utilidad pública las aguas y las tierras ocupadas por el Bañado la Estrella para la protección de los recursos hídricos en calidad y cantidad que garanticen la preservación del medio ambiente y la ejecución de planes de desarrollo sustentable para el hombre.

Artículo 3º.- Prohíbese la adjudicación en venta de las tierras fiscales en la reserva natural del Bañado La Estrella.

Artículo 4º.- El uso de las aguas en la reserva natural del Bañado La Estrella se regirá por las disposiciones del Código de Aguas Provincial.

Artículo 5º.- Facúltase al Poder Ejecutivo Provincial a establecer la creación del organismo competente o atribuir a un organismo ya existente que tendrá a su cargo la aplicación de la presente ley.

Artículo 6º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo, publíquese y archívese.

Sancionada en la sala de sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la provincia de Formosa, el doce de mayo de dos mil cinco.”

Llegados a este punto, se torna necesario repasar los alcances del  derecho de dominio conforme surge de nuestro código civil.

Según lo establece el art. 2506 del Código Civil: “El Dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”

 “…El dominio presenta caracteres propios:

+ El dominio es exclusivo: Art. 2508: “El dominio es exclusivo. Dos personas  no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; más pueden  ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada uno pueda tener”  La segunda parte del artículo hace referencia al condominio; pero en el derecho de dominio la cosa solo reconoce un único dueño,  y es  jurídicamente  imposible  que lo que pertenece a una persona en el todo, pertenezca al mismo tiempo a otra. Es de su esencia reconocer un sujeto único, que puede ser una persona física o jurídica. En consecuencia no es admisible la coexistencia de dos o más derechos iguales sobre el todo de la cosa.

+ El dominio es perpetuo: quiere decir que es ilimitado en el tiempo, que subsiste tanto

Como dure la cosa que constituye su objeto, por encima de todas las mutaciones que pueda experimentar su titularidad.

+El  dominio es absoluto: permite a su titular hacer con la cosa lo que quiera: usar y gozar  de ella como mejor lo parezca: quienes son titulares de un derecho de dominio tienen las facultades que le otorga la ley: Facultades jurídicas: art. 2515 “El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la cosa, todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible; alquilarla o arrendarla, y enajenarla a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravarla con servidumbres o hipotecas. Puede abdicar su propiedad, abandonar la cosa simplemente, sin trasmitirla a otra persona.”…”[vii]

Restricciones y límites al dominio: todo dominio esta sujeto a restricciones, pero ello de ninguna manera implica una disminución del contenido, ni mucho menos un cercenamiento de facultades.

Extinción del dominio:

Entre los supuestos que consagra la ley como los casos en que se extingue el derecho de dominio, figura el art. 2604: “El derecho de propiedad se extingue de manera absoluta por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio” 

Según el art. 2337, inc. 1: “Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa: Son absolutamente inenajenables: 1º Las cosas cuya venta o enajenación fuera expresamente prohibida por la ley.”

Cuando la cosa es puesta fuera del comercio quedan comprendidos  todos los supuestos en que la cosa pasa al dominio público del Estado, es decir, cuando se trata de casos absolutamente inenajenables porque su venta o enajenación es prohibida en forma expresa por la ley.-

 “…La propiedad estatal puede ser pública o privada. Por ello el código civil prevé la distinción entre “dominio público” y “dominio privado” del Estado, proporcionando una enumeración de cada uno de ellos.

Dominio público y dominio privado presentan un régimen jurídico diferente. El dominio público es Inalienable e Imprescriptible, con todas las consecuencias que de ello se siguen.

El dominio privado del Estado, en cambio, esta sujeto a las reglas de la propiedad privada, salvo algunas excepciones.-

Desde un enfoque estrictamente civil, el dominio privado del Estado no se diferencia del derecho similar de los particulares y, por tanto, las atribuciones del Estado sobre los bienes de su dominio privado y los eventuales derechos de los particulares se rigen por las disposiciones del Código Civil, aunque el principio no es absoluto y admite excepciones.-

Los bienes del dominio público están enumerados en el art. 2340 y sus caracteres son inenajenabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. (Se pueden desafectar por ley).-

Los bienes del dominio privado son, por el contrario, enajenables (previa autorización), embargables y prescriptibles, en una palabra, están en el comercio jurídico.

El dominio público es un conjunto de bienes de propiedad de una persona pública que, por los fines de utilidad común a que responden, están sujetos a un régimen jurídico especial de derecho público.

El régimen del dominio público es único. Los caracteres básicos del régimen jurídico del dominio públicos son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad.

Inalienabilidad: tiene fundamento legal en el código civil, en cuanto señala: “el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio”. (art. 953); “están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de autorización pública” (art. 2336) y “el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta…cuando la cosa es puesta fuera del comercio” (art. 2604).-

Que los bienes del dominio público sean inalienables no significa que estén absoluta y totalmente fuera del comercio jurídico; así, por ejemplo, pueden ser objeto de derechos especiales de uso, otorgados o adquiridos mediante las formas reconocidas por el derecho administrativo; pueden igualmente ser expropiados. Sin embargo, una vez desafectado el respectivo bien del dominio público, podría realizarse la venta o enajenación de la cosa, pues, introducida la desafectación, desaparece el carácter de inalienable, pasando a ser bien privado del Estado. La inalienabilidad no es, pues, un concepto absoluto, sino que su alcance y sentido son contingentes.

Imprescriptibilidad: La imprescriptibilidad encuentra fundamento legal en el código civil, en cuanto establece: “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión” (art. 2400).

El Estado General o Provincial y todas las personas jurídicas están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes…susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripción” (art. 3951) “Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión pueden ser objeto de una adquisición” (art. 3952). No pueden prescribir el dominio de las cosas que no están en el comercio, como las afectadas al uso público, hay imprescriptibilidad ante la acción reivindicatoria de la propiedad de una cosa que esta fuera del comercio. (art. 4019, inc. 1º).-

Afectación:

Afectar es consagrar un bien al dominio público. Desafectar, por el contrario es sustraerlo de su destino al uso publico.

Requisitos:

Los requisitos que dan validez a la afectación son:

El asentimiento expreso (en caso de ley o acto administrativo) o implícito que preste al autoridad administrativa competente.

El título traslativo de dominio en poder del Estado de un bien que se afecta (sin embargo, a los Estados se los considera propietarios sin necesidad de un título traslativo de propiedad, ni de posesión, de todos aquellos bienes que en virtud de lo regulado por la ley Nacional integran el dominio público.

A los efectos de la incorporación de un bien al dominio público la afectación debe ser actual, debiendo el bien estar real y efectivamente afectado al uso o servicio público.-…”[viii]

Ley  1471

Art. 1: “Aféctase al dominio público del Estado Provincial el Bañado La Estrella, en la extensión desde el ingreso de las aguas del río Pilcomayo en territorio provincial hasta la ruta 24 y las márgenes establecidas por las crecidas máximas registradas conforme lo determine la autoridad de aplicación.”

Un bañado es el terreno húmedo, a trechos cenagoso y a veces inundado por las aguas pluviales o por las de un río o laguna cercana.-

La falta de movimiento apreciable permite considerar a los bañados y esteros dentro del dominio privado del Estado; para este caso el bañado estaría comprendido en el supuesto del art. 2342 inc. 1º del Código Civil: “Son bienes privados del Estado General o de los estados particulares: 1- Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño.”

A partir de la promulgación de la ley nº 1471 las tierras fiscales que abarcan el bañado la Estrella, son sustraídas del ámbito de dominio privado del Estado para pasar a la esfera de dominio público, con las características propias de los bienes que son de dominio publico, esto es: inalienables: están fuera del comercio jurídico, por tanto no se pueden vender, y son imprescriptibles: por lo tanto las tierras fiscales del bañado la estrella no son susceptibles de posesión. El derecho de dominio lo detenta el  Estado.-

La primera formulación que se le puede hacer a la técnica legislativa utilizada para la redacción de la ley es su amplitud y su ambigüedad para determinar hasta donde abarca la zona que es declarada de dominio público.-

La ley deja indeterminado la zona que queda afectada  al dominio público: los parámetros que utiliza son los siguientes:

1) Desde el ingreso de las aguas del  río Pilcomayo en territorio Provincial hasta la ruta 24.-

2) Márgenes establecidas por las crecidas máximas registradas conforme lo determine la autoridad de aplicación: aquí no se indica si la autoridad de aplicación es a la que hace referencia en el art. 5º o si es otro. Indistintamente,  la norma es muy poco precisa en determinar  la zona que queda afectada, ya que   los parámetros que  utiliza  para sustentar la afectación al dominio público están librados a la naturaleza, lo cual, casi es dejarlo librado al azar. En efecto, toda vez que el bañado crece cada año en forma dispar, me pregunto que sucedería en el supuesto de que ocurra una crecida extraordinaria y el agua sobrepasase los limites fijados por la autoridad de aplicación,  sería ilógico y absurdo  considerar que hasta donde llega el agua se considera de dominio público y el resto de dominio privado; pero a su vez el agua que sobrepasase el limite fijado por la autoridad de aplicación es parte integrante de lo que se denomina bañado y para la ley todo el bañado es afectado al dominio público.-

Una norma legal debe ser clara y precisa, los términos de la ley son en exceso ambiguos e imprecisos.-

El artículo primero declaró de dominio público cerca de 400.000 has. de la provincia (extensión  aproximada que abarca el bañado la estrella en la provincia de Formosa); afectando a una cantidad de habitantes,  de los cuales podemos agrupar:

Habitantes con títulos de propiedad privada.-

Comunidades indígenas asentadas con título de propiedad comunitaria.-

Habitantes  adjudicatarios en venta  de las tierras.-

Habitantes Poseedores de la  tierra y que nunca han gestionado ni regularizado la posesión de estas.

En todos los casos, las personas que viven en esta zona poseen unidades económicas productivas en funcionamiento con numerosas casas, alambrados, pozos, represas y piquetes, etc. En el caso de los meros ocupantes existen familias que  viven allí incluso antes de la provincializacion de Formosa hace  cincuenta años,  sin haber gestionado y regularizado la posesión de la tierra.-

El primer interrogante que se plantea es la condición jurídica en que quedan estas personas después de la ley 1471:

Para el  caso de los que poseen titulo de propiedad privada,  el Estado provincial necesariamente deberá iniciar procesos de expropiación,  porque es  jurídicamente  imposible  que lo que pertenece a una persona en el todo, pertenezca al mismo tiempo a otra,  dado el carácter de exclusivo del dominio y conforme el art. 2604: “El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio”.

Al ser declarado de dominio público el bañado la estrella,  extingue de manera absoluta el derecho de propiedad privada de las personas que tienen su titulo de propiedad, ya que el  bien es puesto  fuera del comercio,  característica propia de las cosas  de dominio público por su  inalienabilidad (no se pueden vender).-

A fin de que se perfeccione el titulo de dominio público sobre las zonas en que             existen propietarios con titulo de propiedad privada, necesariamente el Estado debe proceder a la  traslación de los dominios que se encuentran en la esfera del derecho  privado al ámbito público, mediante el procedimiento que se determine. Lo contrario implicaría lisa y llanamente un caso de confiscación, abolido en el S. XIX del derecho patrio. ( “…La confiscación era conocida como pena en la legislación colonial y fue mantenida en nuestro derecho patrio. En la Provincia de Buenos Aires fue suprimida por el Gobernador Rosas, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le habían sido otorgadas por la legislatura, aunque, como es sabido durante su gobierno se utilizo la confiscación como pena normal de varios delitos e incluso se aplico a los opositores políticos. En un sentido histórico, la mejor definición de confiscación esta dada por Joaquín V. González, que en su manual decía: “confiscar es aplicar al erario o tesoro publico, o al fisco,  los bienes de algún delincuente sentenciado por un delito, y, por consiguiente, un castigo que deja a un hombre sumergido en miseria, privado de los derechos sagrados de propiedad, impedido de disponer de ellos, fruto de la crueldad y de la ignorancia antiguas sobre los verdaderos derechos de la personalidad humana; esta pena que en sus orígenes importaba la muerte civil, sirvió a los gobiernos despóticos para perseguir a los hombres y enriquecer al fisco a expensas de la fortuna privada” .... La prohibición no se ha limitado al derecho penal, sino que se extiende a ámbitos no penales; al establecer que ninguna persona puede ser privada de sus bienes sin indemnización justa y solo en los casos y formas previstos por la ley…)”[ix]-

La  diputada provincial  por el partido justicialista Sandra Moreno,  consultada ante la promulgación de esta ley, manifestaba: “es un proyecto de interés provincial y tiene por interés proteger las aguas dulces y la tierra de la zona del bañado La Estrella. Por eso se declaro de dominio público todo el recurso hídrico de este importante humedal, desde el lugar  en que se origina, junto al río Pilcomayo, hasta la ruta provincial 24. Sabemos que el agua dulce es un elemento vital para el ser humano y tenemos que tener en cuenta que este elemento no crece, como si lo hace la población humana y ya se amenaza que en el futuro, faltara en el mundo. Aseguran que  las próximas guerras serán por el agua dulce en todo el mundo, como algún momento sucedió con el petróleo…para resguardar este valioso recurso el Poder Ejecutivo provincial hizo llegar el proyecto de ley a la Cámara de Diputados, que lo aprobó y ya cuenta con su promulgación. Para darnos cuenta de la importancia de este tema, es importante tener presente que en algún otro lugar de este país, el recurso de agua dulce ya no pertenece a los argentinos, y en este marco podemos citar al lago Escondido, que está en la Patagonia, que ahora le pertenece legalmente a un empresario norteamericano. Tampoco ya no pertenece a los correntinos el importante humedal de los esteros del Iberá, en Corrientes, que también esta en manos de otro empresario, un filántropo californiano que compró 25.000 hectáreas de tierra y dentro de esa propiedad se encuentra el famoso espejo de agua…a partir de esta ley y su promulgación no se podrá tierras en Formosa. No podrá venir ningún magnate a comprar grandes dimensiones que rodeen el bañado La Estrella, por ejemplo. De hecho, existe un artículo en la ley que prohíbe la adjudicación en venta de las tierras fiscales y aquel que ya es propietario por supuesto que tendrá en resguardo su derecho a la propiedad. El propietario sigue siendo dueño de sus tierras y aquel que tenga el uso de una porción de terreno fiscal, pero tendrá el derecho de beneficio de por vida, lo que significa que no lo podrá comprar ni vender pero si utilizarlo” [x]

La referencia que hace la diputada sobre que “…el propietario sigue siendo dueño de sus tierras…”  no se condice con el derecho vigente.--

Para este primer supuesto, necesariamente se deberá expropiar ya que la   “…Expropiación es el instituto de derecho publico mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad publica, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única.

Dos son los efectos esenciales de la expropiación: la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante y el nacimiento del derecho a la indemnización a favor del expropiado. En virtud de la expropiación el Estado extingue el derecho de propiedad sobre un bien, mediante una previa indemnización, para destinarlo a la satisfacción de una utilidad publica....El art. 17 de la Constitución dispone que la expropiación debe ser previamente indemnizada. Es el único de los caracteres de la indemnización contemplado expresamente por la norma suprema. El propietario seguirá siendo tal, mientras no perciba íntegramente su indemnización.”[xi]

La ley nada dice sobre la situación jurídica en que quedan las personas que detentan un titulo de propiedad privada sobre la zona que es declarada de dominio público.-

El  art. 47 Constitución Provincial establece:  “Las tierras rurales, urbanas y suburbanas podrán ser expropiadas por causa de utilidad publica, calificada por ley y previamente indemnizadas...”

Comunidades Indígenas con Titulo de propiedad Comunitaria: la  propiedad comunitaria tiene un status jurídico y legal distinto a la propiedad privada tradicional regulada en  el Código Civil. La propiedad comunitaria aparece expresamente en la Constitución Nacional, cuando al tratar las atribuciones del Congreso dispone  en el art. 75 inc. 17 “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos…”

Asimismo el art. 79 de la Constitución de la Provincia de Formosa, dispone: “La Provincia reconoce al aborigen su identidad étnica y cultural, siempre que con ello no se violen otros derechos reconocidos en esta constitución; y asegura el respeto y  desarrollo social, cultural y económico de sus pueblos, así como su efectivo protagonismo en la toma de decisiones que se vinculen con su realidad en la vida provincial y nacional. Asegura la propiedad de tierras aptas y suficientes; las de carácter comunitario no podrán ser enajenadas ni embargadas. La utilización racional  de los bosques existentes en las comunidades aborígenes requerirá el consentimiento de estos para su explotación por terceros y podrán ser aprovechados según sus usos y costumbres, conforme con las leyes vigentes.”

Asimismo el art.  48 de la Constitución de la Provincia declara que:  “Todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, ubicados en el territorio de la Provincia son del dominio de ésta, con excepción de los que pertenezcan a  la Nación, municipalidades u otras personas o entidades de derecho publico o privado, y los pertenecientes a comunidades aborígenes.”

La Convención Nacional Constituyente reunida en 1994 en la ciudad de Santa Fe introdujo al texto constitucional normas relativas a la existencia, reconocimiento y derechos de las comunidades y pueblos indígenas: uno de estos derechos tiene que ver con la propiedad comunitaria, a la que otorga determinadas garantías: “…ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes  embargos…” o lo que es lo mismo: la propiedad comunitaria  es intransmisible,  inembargable, no susceptible de gravámenes ni embargos: se trata de bienes a los cuales la misma constitución les fija un régimen jurídico de inalienabilidad e imprescriptibilidad.-

 Se puede sostener que la  intransmisibilidad de la que habla es una intrasmisibilidad absoluta:  en esto caso la titularidad de la  propiedad comunitaria no puede pasar a la cabeza de un sujeto publico ni privado; de lo cual se desprende como   lógica conclusión  que  la propiedad comunitaria constituye un  caso en que existe  un bien que es   inexpropiable  por parte del Estado, todo esto como consecuencia de una decisión explicita del poder constituyente ( ni mas ni menos  el pueblo de la Nación Argentina), que en la reforma de 1994 ha  ampliando el plexo normativo originando una legislación especial para los pueblos indígenas respecto de la relación de estos y su tierra, sustentando la distinción en la preexistencia étnica y cultural de estos  pueblos, lo que los hace detentar un régimen especial en cuanto a la titularidad y dominio de su propiedad que es comunitaria, originado en virtud de que los pueblos indígenas han precedido a la formación del Estado Nacional.-

En este caso existe un choque normativo directo entre lo prescripto por la Constitución Nacional y la ley nº 1471, ya que la propiedad comunitaria es inexpropiable. En efecto, la ley al afectar al dominio público zonas en la que existe asentamiento de  comunidades indígenas con titulo de propiedad comunitaria y no haberlos exceptuado  de la norma incurre en  un caso flagrante de violación de derechos constitucionales por parte del Estado a los pueblos indígenas.

En la causa:14012-238-99 - "Sede, Alfredo y otros c/ Vila, Herminia y otro s/ desalojo" - juzgado de primera instancia en lo civil, comercial y mineria n° 5 de Bariloche (Río Negro) - 12/08/2004  se ha dicho: “..En las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó precisamente que la posesión y la propiedad indígenas son conceptos nuevos y peculiares que afectan al concepto mismo del derecho real. Además, se recalcó su rango constitucional, supremo, diferenciado y autónomo del derecho civil inferior: "la protección consagrada para la propiedad de las comunidades indígenas argentinas por el artículo 75 inc. 17 C.N. hace innecesaria e incoveniente su inclusión en el Código Civil, ya que ello implicaría una desjerarquización no querida por el poder constituyente" (Conclusión VI). Según la comisión ponente, resulta "objetable, atento a la jerarquía que el poder constituyente le ha atribuido a las comunidades indígenas y a su propiedad, con un evidente propósito de reparación histórica, la pertinencia de que, desde la grada inferior del derecho privado, en un mismo rango con los derechos reales esencialmente privatísticos, con la pretensión de una mayor garantía, se intente una tipificación distinta que, en definitiva, podría conspirar contra los objetivos perseguidos" (ponencia conjunta de Jorge Alterini, Pablo Corna y Alejandra Vázquez; ver, por ejemplo, Andorno, Luis, "El objeto de los derechos reales en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", JA 2002-I-1254).-

Por eso se ha propuesto, por ejemplo, que la propiedad comunitaria sea un dominio público reservado a la población de cada comunidad o a cierta entidad no estatal que la represente (ver, por ejemplo, Cassagne, Juan Carlos, "Derecho Administrativo -homenaje a Marienhoff-. Dominio del Estado. XXI Tierras de comunidades indígenas", Abeledo, Lexis 1701/010057).- …”

Siendo la propiedad comunitaria un derecho reconocido en la constitución de la Nación que  le atribuye particularidades especificas como la imposibilidad de enajenar, transmitir o establecer sobre la misma gravámenes o embargos,  y siendo estas cualidades garantías para la propiedad de los pueblos indígenas, constituye  un régimen especial y distinto a la propiedad privada tradicional regulada en el Código Civil,  la ley nº 1471 al afectar estas propiedades al dominio publico del Estado, viene a devengarse palmariamente inconstitucional, ya que la propiedad comunitaria por su naturaleza es inexpropiable.-

En  el caso de los que tienen adjudicación en venta de sus tierras: a partir de la ley nº 1471 se ven imposibilitados absolutamente por disposición de una ley a escriturar las tierras que estaban pagando. (En las cosas de dominio público el único dueño es el Estado, por lo tanto  nadie puede escriturar cosas que son de dominio público). La ley nada dice sobre la situación jurídica en que quedan estas personas y sus bienes; no reconoce ni presupuesta fondos para su indemnización.-

En el caso de los meros ocupantes: son personas que habitan desde hace tiempo en la zona, en muchos casos incluso antes de la provincializacion de Formosa (hace 50 años)  y nunca han gestionado la regularización  de las tierras. Poseen verdaderas unidades productivas que están en funcionamiento (con construcciones de casas, alambrados, pozos, represas y piquetes, etc.). A partir de la promulgación de esta ley y conforme a que no es jurídicamente factible  ejercer actos de dominio ni de posesión sobre las cosas que son de dominio público, existe incertidumbre jurídica respecto al carácter y posicionamiento legal en que quedan estas personas en relación con sus cosas.  Es un hecho que han perdido la posesión de todas sus cosas: conforme el art. 2459 del Código Civil: “Se pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio”.-

Desde que una persona pierde la posesión de sus cosas tiene un año para articular la defensa de la misma, período después del cual, pierde la acción  y los derechos de usucapir.-

El régimen de Colonización y Tierras Fiscales de la Provincia de Formosa ley nº 113, establece en el Art. 28: “Los actuales ocupantes de tierra rural, que ejerzan una tenencia pacifica que no afecte derechos de terceros y realicen una explotación regular, tendrán derecho a que se les adjudique en venta  una unidad económica de explotación, dentro de la superficie que ocupen, salvo que se encuentren comprendidos en alguna de las inhabilidades del artículo 26, en cuyo caso deberá procederse a su desalojo.”

Entiendo que esta regulación provincial sobre la forma de adquirir el dominio de la tierra rural  no enerva  otros modos de adquisición de dominio y que están regulados en el Código Civil. En efecto,  y según lo establece el Art. 124 de nuestra Constitución Nacional: “...Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio” y  conforme el Art. 121 “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”,  entonces de acuerdo al art. 126 “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación...” en cuyo caso uno de estos poderes delegados es al que hace referencia el art. 75 inc. 12 cuando estatuye las atribuciones del Congreso de la Nación: “ Dictar los Código Civil, Comercial, Penal, de minería y del trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados...”  se puede considerar que según esta previsto en el código de fondo  los bienes de dominio privado del Estado no están sujetos al régimen de inalienabilidad e imprescriptibilidad,  por lo tanto son susceptibles de ejercer sobre los mismos derechos posesorios que hagan viable la posibilidad de usucapir; en consecuencia las personas que puedan acreditar el ejercicio de la posesión por el plazo previsto en  la ley pueden  demandar la usucapión de la propiedad, en cuyo caso la adquisición del derecho de  dominio se retrotrae al momento en que se empezó a poseer, que en muchos casos  puede ser anterior a la misma provincializacion de Formosa.-

Considero que en todos los casos descriptos existe violación del derecho de propiedad protegido por el Art. 17 de nuestra Constitución Nacional: en este sentido  es jurisprudencia pacifica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación asignar a la propiedad un sentido amplio: “Todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su libertad” (Bourdieu, Pedro Emilio C/ Municipalidad de Capital) . La violación de este derecho queda configurado cuando: “...sea  poco o mucho aquello que se quita al propietario por acción de la ley, ya no es posible conciliar a esta con el artículo 17 de la Constitución Nacional  que ampara la propiedad contra los actos de los particulares y contra la acción de los poderes públicos; que protege todo aquello que  forma el patrimonio del habitante de la Nación, trátese de derechos reales o de derechos personales de bienes materiales o inmateriales, que todo eso es propiedad, a los efectos de la garantía constitucional...” (Horta, José c/ Harguindeguy, Ernesto s/ Consignación de alquileres.”).-

El art. 2 de la ley nº 1471 establece: “Declarase reserva natural de utilidad pública

Las aguas y las tierras ocupadas por el bañado La Estrella para la protección de los recursos hídricos en calidad y cantidad que garanticen la preservación del medio ambiente y la ejecución de planes de desarrollo sustentables para el hombre.”

En  la provincia no hay  una regulación sobre reservas naturales. La  ley nº 1335  crea un sistema de reserva de Biosfera, pero nada tiene que ver con el tema de análisis.  Existe una ley que es la nº 1060 sobre “Objetivos y alcances de la Política Ecológica y Ambiental” que en el capitulo VI habla de áreas protegidas y recursos paisajísticos,  y en cuyo articulo 104 establece: “Las áreas protegidas son de dominio publico y son ellas y su carácter, definitivos”

La letra de la ley 1471 habla de “reserva natural de utilidad publica”, por lo que no se puede aseverar con  certeza de que se trate del mismo caso de área protegida cuyo léxico utiliza la ley nº 1060.-

Este artículo es el que se utiliza para decirles a los habitantes de la zona que  tienen un derecho de uso sobre la tierra del bañado, confundiendo los conceptos de uso y de utilidad.-

Dice la exposición de motivos de la ley: “….Es por ello que se contempla el uso publico de las tierras y aguas del bañado por parte de los pobladores originarios que viven en sus márgenes, de aquellos pequeños productores allí afincados, y de quienes están impulsando proyectos productivos ambientalmente sustentables. Estos podrán utilizar, además de sus posesiones y propiedades, las tierras que el bañado libera cuando reduce su espejo de agua, para el aprovechamiento en actividades sustentatables, practicadas desde tiempos inmemoriales….”

Resulta obvio  señalar que la exposición de motivos no es  ley, y lo que rige es la ley y no las intenciones de una exposición; de todas formas  en sentido técnico no se puede hablar  de propiedad ni  posesión  sobre las cosas que son de dominio publico ya que por su naturaleza las cosas de dominio publico son inalienables e imprescriptibles, por lo tanto no susceptibles de ejercer sobre ella actos de dominio o de posesión. Por ultimo, la autorización de uso que refiere esta exposición es sobre “…las tierras que el bañado libera cuando reduce su espejo de agua…” excluyendo el uso de agua.-

Asimismo, el Diputado  por el partido Justicialista Jorge Ibáñez declaraba en un diario local: “… esta norma en absoluto establece quitar la tierra a alguien, es más, va a preservar las tierras y aguas, la flora y fauna del bañado La Estrella para las próximas generaciones de formoseños. Lo que hace esta norma es simplemente afectar al dominio público del Estado Provincial, o sea para  el uso de todos los formoseños, el sector delimitado como perteneciente a este humedal…quienes hoy habitan en esta franja tendrán el derecho de continuar haciéndolo, y así lo dice expresamente el texto de la ley y en sus considerandos, inclusive de realizar su histórica actividad ganadera, donde trasladan a sus animales donde se encuentran las pasturas o en los terrenos cuando se eleve el nivel del bañado. Todo esto continuaran haciéndolo aborígenes y criollos, con el beneficio de que estarán protegidos por una ley de aquellos que hoy están comprando superficie de tierras en provincias cercanas y también en la patagonia;  es decir de multimillonarios como ese que adquirió 230.000 hectáreas del Iberá...” [xii]

A esta altura nos preguntamos ¿Qué es utilidad pública?: La utilidad pública es una formula jurídica elástica, que se utiliza a fin de evidenciar exigencias del interés colectivo. No existe,  pues, un concepto de utilidad pública inmutable, rígido e inflexible. Es un concepto que se utiliza a fin de verificar uno de los requisitos de la expropiación: (se puede expropiar un bien de una persona particular porque se lo considera de utilidad pública).-

 El concepto de utilidad pública hace referencia al bien común, al interés colectivo. Una cosa puede ser útil a varios efectos: útil para la conservación de especies, para la protección del medio ambiente, a los fines de investigación, etc.

El art. 2 de la ley habla de “utilidad publica”, concepto distinto al de “uso publico”. En efecto, una cosa es decir que un bien es útil y otra es decir que uno puede usar de la cosa.

La ley nº 1471 en ninguno de sus puntos menciona el concepto de “uso público”.-

En este punto, es necesario analizar el concepto y clasificación de uso público.-

Uso público:

 “...El uso del dominio público puede ser común o especial. Cada uno de estos usos presenta características propias.

O común:

Es el uso que puede realizar todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las disposiciones reglamentadas dictadas por la autoridad. Podemos mencionar como ejemplo el transito por las vías y lugares públicos; la contemplación o admiración de los monumentos, la consulta de libros en las bibliotecas públicas, etc.

Caracteres:

El uso común se caracteriza por ser:

Libre: no esta sujeto a ninguna autorización administrativa previa. El único limite que puede imponérsele es el que resulte del ejercicio de la policía administrativa.-

Gratuito: el principio general es que el uso común de los bienes dominiales es gratuito, sin perjuicio de ello en ciertos casos es oneroso, como por ej. Cuando se cobra un peaje por transito en los caminos construidos o que se le hayan otorgado en explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de los ya existentes, a través de un contracto de concesión de obra pública; o cuando se exige una suma de dinero para tener acceso a algunos paseos públicos, como por ej. Al jardín zoológico. La onerosidad debe emanar de un texto legal.-

Impersonal: el uso común se distingue del uso especial por el carácter del usuario. Cuando el usuario tiene cualquier status jurídico personal se esta en presencia de un uso especial.

Ilimitado: existe el uso común, mientras el bien permanezca afectado al dominio público.-

Situación Jurídica:  La mayor parte de la doctrina nacional y extranjera establece que el uso común de los bienes dominiales constituyen un interés simple de los particulares. También se considera que la triparticipacion entre el derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple esta superada y por ende el particular posee un derecho subjetivo al uso común de los bienes públicos. Tal apreciación contribuye a una acabada protección de los bienes dominiales. De igual modo, vincula la responsabilidad del Estado, como lo señalara la Corte Suprema de Justicia: “El uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado la obligación de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos”

Uso especial:

Uso especial es aquel que solo puede realizar las personas que hayan adquirido la respectiva facultad de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. En tal sentido ha expresado la jurisprudencia: “A diferencia de lo que acontece con el uso común o general, el uso especial sobre una porción del dominio público no satisface en forma inmediata y principal, necesidades colectivas ni tiene por objeto el desarrollo de la personalidad humana con referencia al ámbito de la libertad; en otras palabras,  no se trata de un derecho que corresponda al hombre en su calidad de tal. Teniendo en cuenta por finalidad acrecentar su esfera de acción y su poderío económico, la adquisición de este derecho supone, indispensablemente un acto expreso del Estado…” (E.D., 104-667)

Caracteres:

El uso especial se caracteriza por ser:

Reglado: solo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del dominio público, los que hayan reunido los requisitos fijados por la autoridad estatal.

Oneroso: El uso privativo o especial de los bienes dominiales es oneroso. Tal carácter surge del acto administrativo que otorga el permiso o la concesión. El canon que paga el usuario es la justa contra partida por el beneficio patrimonial que se le otorga.-

Personal: es la diferencia subjetiva fundamental con el uso común.

Limitado: es una regla de buena política administrativa que los bienes del dominio público, que se conceden en uso privativo, lo sean por un período determinado de tiempo.

Formas: Las formas del uso privativo son tres: Permiso. Concesión. Prescripción.

Permiso: es un acto administrativo de carácter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formación o nacimiento del mismo. El permiso crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley  y/o a condiciones de el; su incumplimiento determina la caducidad del permiso. Es opinión unánime reconocer carácter precario al permiso y su posibilidad de revocarlos sin derecho a resarcimiento, pues el precario según su acepción doctrinal es un acto de simple tolerancia, revocable a voluntad del que ha concedido la cosa sin que pueda dar derecho alguno al poseedor. Así se ha expresado que “el permiso de uso otorgado por la administración tiene un carácter precario por lo que la facultad emergente del mismo no constituye un derecho perfecto, un derecho subjetivo, ya que su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a indemnización”

Como ejemplos de permisos de usos de bienes del dominio público, pueden señalarse los siguientes: extracción de agua de un río mediante bombeo, instalación de casillas de baño en las plazas, instalación de Kioscos para la venta de diarios, instalación de puestos para la venta de flores, instalación de carpas y sombrillas en las playas, colocación de toldos en la vía pública.

Concesion: La concesión de usos del dominio público puede hacerse por acto o contrato administrativo. La jurisprudencia le reconoce el carácter de contrato administrativo al decir…”La Concesión de uso especial del dominio público al igual que todo contrato administrativo, esta sometido en razón de su índole a un régimen jurídico exorbitante, en cuya virtud compete a la administración pública decidir unilateralmente, por si y ante si, modificaciones en la extensión, modo y forma de las prestaciones, aplicar sanciones, sustituir al co-contratante e incluso revocarlo o declararlo caduco. Es que el interés general o la potencial afectación de la satisfacción de una necesidad colectiva, cuya gestión practica y directa compete a la administración publica acorde al régimen constitucional de distribución de sanciones, implica exigencias que importan la acción inmediata y perentoria de aquella  a través de decisiones cuyas motivaciones tienen carácter preeminente, a cualquier otro interés, por importante que éste sea”.- Se diferencia del permiso en que su revocación por razones de oportunidad, merito o conveniencia es indemnizable. Un importante sector doctrinario sostiene la conveniencia de su otorgamiento con carácter perpetuo, lo cual es inconcebible en el permiso. (ver nota al art. 2341, Código civil).-

Prescripcion: Si bien las cosas del dominio público son imprescriptibles, lo son en cuanto a su dominio, pero no ocurre lo mismo con el uso de dichas cosas. El uso de las cosas dominiales está en el comercio de derecho público. En suma, la prescripción del uso de los bienes del dominio público es factible en el orden de los principios, y para que efectivamente se practique, es necesario que el Estado establezca los medios y formas, a través de una ley especial. Son competentes para sancionarla el Estado Nacional, el provincial y el municipio, en sus respectivas esferas de competencia. Cuando las leyes autoricen la adquisición del uso de los bienes dominiales, ese derecho al uso debe regularse, por analogía, por las normas correspondientes a la concesión....”[xiii]

Toda vez que en el articulado de la ley en ninguna parte aparece el concepto de “uso público” y siendo que “utilidad pública” es ciertamente algo distinto al uso público (una cosa puede ser útil y no necesariamente uno puede estar autorizado a usarlo);  debe ser introducido el uso público, ya sea por otra ley o  por vía de reglamentación.-

Artículo 3º: “Prohíbese la adjudicación en ventas de las tierras fiscales en la reserva natural del Bañado La Estrella.”

El artículo no aporta  nuevos elementos para el análisis,  la declaración de dominio público de la zona lleva implícito la prohibición de venta por las características propias del régimen a las que están sujetos las cosas de este tipo de dominio.

Artículo 4º: “El uso de las aguas en la reserva natural del Bañado La Estrella se regirá por las disposiciones del Código de Aguas Provincial”

La remisión al código de agua es demasiado amplia. El código de aguas de la provincia esta dividido  en Títulos y Capítulos:

Titulo I – Disposiciones generales (arts. 1 a 12)

Título II – Uso de agua Pública

Cap. 1. Derecho de uso (art. 13 a 18)

Cap. 2 Permisos (art. 19 a 23)

Titulo V- Condiciones y reparto de las aguas públicas:

Cap. 1  Acueductos – tomas – compartos (arts. 140 a 154) Tomas y Compartos (arts. 15 a 157)

Cap. 2 Aforo y distribución del agua publica (arts. 158 a 164)

Cap. 3 Distribución del agua para riego (arts.165 a 172)

Titulo VI – Obras hidráulicas (arts. 173 a 182)

Titulo VII – Aguas Atmosféricas (art. 183)

Titulo VIII – Aguas subterráneas (arts. 184 a 222)

Titulo IX – Contribuciones económicas a cargo de los usuarios.-

Cap. 1 Derechos especiales de concesión (art. 223)

Cap. 2 Canon (arts. 224 a 229)

Titulo X – Tasas y Contribuciones

Cap. 1 Tasas y retribuciones por los servicios hídricos (arts. 230 a 231)

Cap. 2 Pago (arts. 232 a 234)

Cap. 3 Retribuciones de mejoras por obras hidráulicas (arts. 235 a 240)

Titulo XI – Limitaciones a la propiedad privada. 

Cap. 1 Normas generales (arts. 241 a 248) 

Cap.2 Servidumbres administrativas (arts. 249 a 264) 

Cap. 3 Desastres – inundaciones y salvamento (arts. 265 a 267) 

Cap. 4 Contaminación y saneamiento (arts. 268 a 273) 

Titulo XII – Registro y catastro de aguas (arts. 274 a 282) 

Titulo XIII – Contravenciones y sanciones (arts. 283 a 303) 

Titulo XIV – Consorcio de usuarios (arts. 304 a 307) 

Titulo XV – Normas de procedimiento (arts. 308 a 311) 

 Disposiciones finales y transitorias (art. 312 a 314)”[xiv]

Sin contar con mas elementos de análisis, en principio resulta lógico  considerar  que la ley esta remitiendo  al Titulo II del código de aguas en donde se regula el uso de agua pública y en donde se establece lo siguiente:  

Art. 13 : “Condiciones primordiales: Toda persona tiene el derecho al uso común de las aguas publicas, siempre que tenga libre acceso a ellas y no excluya a otras de ejercer el mismo derecho.” 

Art. 14: “Usos permitidos: los usos comunes que no requieren autorización alguna son los siguientes: 1- Bebida, higiene human, lavado de ropa y otros empleos reducidos como bebida para animales domésticos y riego de huertos y jardines siempre que la extracción de agua se efectúe sin uso de maquinas ni aparatos y sin deteriorar las márgenes ni retener, demorar o acelerar el curso de las aguas, ni producir anegamientos o peligro de contaminación. 2- Abrevar o bañar ganados en transito, navegación no lucrativa y para recreación en lugares habilitados autorizados de antemano por el organismo competente.” 

Nótese que la autorización de  abrevar es para el ganado en transito y no para animales que  permanezcan  en la zona.- 

Para obtener el  uso especial de las aguas publicas se debe gestionar una autorización, conforme surge del  art. 19 del Código de Aguas: “Usos especiales de aguas públicas: La autoridad de aplicación es la única facultada para el otorgamiento de usos especiales de aguas publicas, excepto los casos que este Código o leyes especiales  nacionales o provinciales lo determinen”  y en cuyo caso la revocación de estos permisos es discrecional por parte de la autoridad de aplicación, conforme el art. 21 de este Código: “Otorgamiento de Permisos. Extinción: Los permisos serán otorgados a personas de existencia visible o ideal pudiendo ser revocadas en cualquier momento con expresión de causa por el otorgante sin derecho a indemnización alguna. El permiso se extinguirá: a) Por revocación dispuesta por la autoridad de aplicación.

b)Por vencimiento de plazo o cumplimiento del objetivo para el cual fue otorgado.

c)Por las demás  causales estipuladas para las concesiones en cuanto resulten aplicables.

También podrán extinguirse por caducidad cuando el permisionario dejare de cubrir alguna obligación emergente del permiso.”

Cabe señalar el ámbito de aplicación de este código, que se hace referencia en el art. 1: “Ámbito de Aplicación. Objeto: El presente código y los reglamentos que en su consecuencia se dicten, regirán dentro del ámbito de la Provincia de Formosa, y será su objeto regular el conocimiento, administración, aprovechamiento, control, conservación, protección y defensa de las aguas, sus cauces, obras hidráulicas y las limitaciones al dominio que en interés a su uso se impongan”, de lo cual surge que la autoridad de aplicación posee una esfera de competencia y que se prevé en el art. 2 “Competencia de la autoridad de aplicación: Será competencia de la autoridad de aplicación que  este código determine, el gobierno y control del uso de todas las aguas, sus cauces y obras de aprovechamiento, la que podrá requerir el auxilio de la fuerza publica para el cumplimiento de sus fines.”

La autoridad de aplicación del Código de Aguas es la Dirección de Recursos Hídricos de la Provincia de Formosa, dependiente del Poder Ejecutivo Provincial.

 Se debe hacer notar aquí la posibilidad de que se establezca un manejo fragmentado de los recursos hídricos  sobre  este importante humedal entre distintos organismos de gobierno, lo que puede dar lugar a una falta de coordinación y conflicto o  superposición de las  reglamentaciones emanadas por  diferentes órganos,  ya que en los  arts. 1º y 5º se  hace referencia a una autoridad de aplicación (en el caso del art. 1 parta establecer las márgenes de las máximas crecidas y en el art. 5 se le  atribuye competencia como organismo de control). Nótese que si se trata de un organismo distinto a la Dirección de Recursos Hídricos existirían dos organismos del Estado con competencia sobre este Humedal creando una situación compleja en la administración del mismo tan importante humedal, devenidas en virtud de lo previsto por el Código de Aguas y por el articulado de la ley.-

Artículo 5º: “Facúltase al Poder Ejecutivo Provincial a establecer la creación del organismo competente o  atribuir a un organismo ya existente que tendrá a su cargo la aplicación de la  presente ley.”

Esta ley fue proyectada y remitida por el Poder Ejecutivo a la legislatura provincial que la aprobó sin modificaciones.

En el sistema republicano de gobierno las funciones de poder se encuentran divididas: la teoría constitucional de la división  de poderes o separación de funciones coincide que ni por su contenido, ni por su origen, ni por su forma, haya actos de poder que correspondan a otros.

“…El constitucionalismo clásico ha sostenido como uno de los pivotes de la organización estatal el principio  que se ha dado en llamar de división de poderes. El propósito fundamental de instrumentar la constitución como una ley de garantía condujo a desconcentrar las funciones del poder, evitando que el mismo órgano las acumulara todas; de esa manera, racionalmente, se procuraba la seguridad de los individuos, por aquel aforismo esencialmente verdadero – de que todo hombre que tiene poder tiende al abuso de ese poder (Montesquieu). Al no poder suprimirse el poder, ni su ejercicio a cargo de hombres, debía buscarse una técnica para distribuirlo mediante un sistema de controles y frenos; tal el legado del constitucionalismo, con su mecanismo de pesos y contrapesos entre los poderes, en miras al equilibrio de los mismos…”[xv]

El análisis de este articulo es importante para  observar que esta norma es una ley abierta:  se trata de una carta blanca que otorga la legislatura Provincial al Poder Ejecutivo para que este regule, administre y decida sobre todos los aspectos posibles sobre el Bañado La Estrella, en detrimento del sistema republicano de gobierno y de las división en las funciones del poder.

Cabe resaltar que: “…La norma jurídica (de imposición inexorable) regula o coordina desde un punto de vista objetivo las actividades sociales, de tal suerte que concede a cierta conducta de un sujeto (el titular del derecho) la capacidad normativa de determinar en otro sujeto (el obligado), o en varios,  un determinado comportamiento positivo o negativo, o dicho en otras palabras: la situación o conducta del titular del derecho subjetivo constituye, según la norma, el supuesto determinante de un deber en otro u otros sujetos. Así pues, en general, tener un derecho subjetivo quiere decir que la norma vincula a una situación  o conducta de un sujeto el deber de un cierto tipo de comportamiento en otro sujeto. Resulta, por lo tanto, que derecho subjetivo – en su más general y amplia acepción – es la cualidad que la norma atribuye a ciertas situaciones de unas personas, consistente en la posibilidad de determinar jurídicamente (por imposición inexorable) el deber de una especial conducta en otra u otras personas. El deber jurídico se basa pura y exclusivamente en la norma vigente que la impone: la existencia del deber jurídico se determina porque la infracción de la conducta en aquel señalada constituye el supuesto de una sanción jurídica (esto es, de una de las formas de la coercitividad inexorable)…el principio de conexión entre todos los preceptos  jurídicos de un ordenamiento positivo consiste en que todos ellos valen, rigen, en tanto y porque son la voluntad del Estado. La común referencia de todos los preceptos jurídicos a la voluntad del Estado es lo que permite concebir el ordenamiento jurídico como un todo unitario y conexo…”[xvi]

El ámbito de afectación sobre la que recae la norma  se encuentra indeterminada e indefinida, con términos y remisiones demasiado generales e imprecisas; que hace sumamente cuestionable la técnica  seguida por el legislador, toda vez que:

al dictar normas generales se debe  tener  a la vista determinado tipo de casos: que son los casos habituales. En esta ley  no se   encuadra debidamente la zona que queda afectada a la misma y  la situación jurídica de los casos comprendidos por ella.-

Al dictar la norma, el legislador pretende que con ella se produzcan determinados efectos jurídicos respecto de los casos cuyo tipo ha previsto:  aquí esto no se cumple.-

El legislador dicta la norma que precisamente dicta y no otra, porque, anticipando mentalmente el efecto que ella va a producir sobre el tipo de casos que el ha previsto, estima que ese efecto es justo: aquí esta fuera de discusión que es una cuestión  importante  proteger los recursos (no solamente hídricos) existentes  en la provincia,  pero no surge que esta ley haya sea la  forma mas efectiva y eficiente de hacerlo.

En efecto: si como sostiene la  exposición de motivos, esta ley  tiene como fin proteger los recursos hídricos formado por el bañado La Estrella, a fin de preservarlo para que no quede  monopolizado por corporaciones extranjeras con capacidad de compra en detrimento del interés del pueblo  formoseño, como sucedió en otras  “provincias hermanas”; se puede indicar:  que en las provincias hermanas tuvo que haber sido el Estado mismo quien haya vendido a extranjeros las tierras fiscales, por lo que se trata de una política de Estado, en cuyo caso si esta provincia difiere con este criterio, solo basta con tener voluntad política de no vender tierra formoseña a extranjeros o como lo prevé la misma Constitución Provincial, limitar las unidades objeto de venta. En efecto, dice el Art.  45 de la Constitución Provincial: “La Provincia considera la tierra rural fiscal como factor de producción y fomentara su adjudicación a quien la trabaja, evitando la especulación, el desarraigo y la concentración de la propiedad. Es legitima la privatización en función social de la tierra y constituye un derecho para todos los habitantes de acceder a ella. Se propenderá la ejecución de planes de colonización. La ley establecerá las condiciones de manejo de la tierra publica como recurso natural renovable. Promoverá la adjudicación mediante ofrecimiento publico de las tierras libres de ocupantes. La unidad productiva máxima será de cinco mil hectáreas, salvo excepciones que precisaran de una ley especial que las justifique”; de esto se puede desprender que el temor que manifiesta  el ejecutivo en su carta enviada al legislativo provincial  resulta ser infundado toda vez que el constituyente provincial ha previsto que las unidades productivas serán como máximo de cinco mil hectáreas, lo que trae aparejado que se torna  imposible que se produzca  el control y monopolio del recurso hídrico por parte de extranjeros.-

Es sabido que el discurso es  lo que legitima la norma.: Entonces podría pasar que  en unos años una nueva administración tuviera un  nuevo  discurso conforme el cual se podría sostener que para el progreso,  la producción y el crecimiento de la provincia sería conveniente que los tierras  del bañado La Estrella estén explotadas por   productores y  para cumplir con este fin, sean vendidos a particulares; entonces  el cambio de discurso podría legitimar una desafectación del bien del dominio publico que pasando a conformar parte del dominio privado del Estado estaría en condiciones de  producirse su venta, libre de ocupantes y de habitantes con derechos sobre las mismas.  

Conclusiones

Esta ley es pasible de objeciones, a saber:

Los términos  ambiguos e imprecisos cuando determina la zona que queda afectada al dominio público.-

El status jurídico en que quedan propietarios, adjudicatarios y poseedores respecto de la tierra y respecto de sus pertenencias. Al sancionar la ley se produce la extinción del derecho de dominio y derechos de posesión de estas personas. Esta indefinición crea inseguridad jurídica.-

La excepción de la afectación al dominio público de las tierras que tienen  carácter de propiedad comunitaria indígena, toda vez que las tierras comunitarias son intrasmisibles y esto respecto a cualquier persona, incluido el Estado Nacional y Provincial.-

La falta de tratamiento  sobre el uso publico de las tierras y aguas del bañado la estrella para los habitantes de esa zona.-

La imprecisión acerca del organismo de gobierno  que va a manejar el humedal, existiendo la posibilidad de que  se atribuya  competencia a organismos distintos sobre el manejo del mismo humedal  devenida del Código de Aguas y de los Art. 1 y 5 de la ley.-

Esta norma constituye una ley abierta que permite al Poder ejecutivo atribuirse  por medio de la reglamentación atribuciones legislativas sobre este importante humedal, en detrimento de la división de poderes y del sistema republicano de gobierno.-

El fin expresado en la exposición de motivos se cumple con aplicar lo dispuesto por el art.  45 de la Constitución de la Provincia.-

 Alternativas posibles ante la sancion de la ley:

Los habitantes de la zona pueden pedir se derogue la ley y se produzca la desafectacion del dominio publico del bañado la estrella, toda vez que “ley posterior deroga ley anterior” es jurídicamente posible.-

Los propietarios y las comunidades indígenas pueden pedir se modifique la ley de modo tal que sus disposiciones no los alcancen. ( como sería en el caso si la norma dijera: “Afectase al dominio público del Estado Provincial las tierras fiscales del Bañado la Estrella….”); con esta redacción quedan excluidos de la norma los propietarios y las comunidades indígenas. Caso contrario los propietarios deben iniciar la acción de daños y perjuicios y las comunidades indígenas solicitar se declare la inconstitucionalidad de la ley.-

Los adjudicatarios de las tierras tienen la posibilidad de demandar por daños y perjuicios ya que por disposición de esta ley se ven imposibilitados de escriturar.

Los menos posicionados son  los criollos que no tienen títulos de propiedad ni adjudicaciones: Tienen dos posibilidades: a)Si están en condiciones de acreditar el ejercicio de los derechos posesorios por el plazo previsto en la  ley para adquirir el dominio por usucapión de la propiedad, deberían  demandar al Estado a fin de que declare este derecho. B)  En el supuesto de que  acepten el plan de colonización que les propone el Estado Provincial en donde se les otorgaría titulo de propiedad en el bordo y un derecho de uso sobre la zona del bañado, deberían conseguir se les asigne un derecho de uso o de manejo múltiple compartido con la autoridad de aplicación de la norma,  que debe figurar por lo menos en la reglamentación de la ley; dentro de los tipos de uso, los beneficia de manera mejor el uso común, libre, gratuito, y que sea de manera indeterminada y definan legalmente la relación que quedan estas  personas con sus pertenencias. (ya que no pueden ser propietarios ni poseedores de los bienes que estén sobre  la zona de dominio público, por el principio de accesión (quien es dueño del sueño accede al dominio de lo que este construido y plantado sobre el mismo).

De todos modos aquí deben tener en cuenta que si alguna vez se desafecta el bien del dominio público y estas tierras se venden, sin duda que pierden el derecho de uso que una reglamentación les pueda otorgar.-

 


NOTAS:


[i] Abogado. (UBA) – Consultor.-

[ii]  Alumnos del C.P.A.“Bañado La Estrella” – Archivo Histórico de la Provincia de Formosa – (F-426)

[iii]  La Convención sobre los humedales es un tratado intergubernamental aprobado el 2 de febrero de 1971 en la ciudad iraní de Ramsar. La República Argentina aprueba la Convención sobre los humedales en el año 1991 a través de la sanción de la ley 23.919.-

[iv] Pablo Canevari. Daniel E. Blanco. Enrique H. Bucher : “Los beneficios de los humedales de la Argentina”, publicado por Humedales para las Américas  para  Wetlands Internacional -1999

[v] Dino Bellorio Clabot: “Tratado de Derecho Ambiental” Tomo I – Editorial Ad- Hoc (Segunda Edición, abril 1999, pág. 70)

[vi] Ley nº 1471 dictada por la Legislatura de la Provincia de Formosa en fecha 12-05-05.-

[vii]  Dra. Beatriz Arean : “Curso de Derechos Reales”. Pág. 190 . Editorial Abeledo Perrot.-

[viii]  Dr. Roberto Dromi: “Derecho Administrativo”. Pág. 615 y ss. – Editorial Ciudad Argentina

[ix] Dr. Miguel Angel Ekmekdjian . “Tratado de Derecho Constitucional” Tomo II – Ed. Desalma.-

[x] “Diputada provincial Sandra Moreno y la sanción y promulgación de la iniciativa del PEP” . Publicado en el diario de la ciudad de Formosa “El Comercial” en fecha 2 de junio de 2005, pag. 33

[xi]  Dr. Roberto Dromi  - “Derecho Administrativo” – Pág. 709 – Editorial Ciudad Argentina.

[xiii] Roberto Dromi “Derecho Administrativo.” Pág. 745 y ss. – Editorial Ciudad Argentina.-

[xiv]  Código de Aguas de la Provincia de Formosa.-

[xv] Dr. Germán J. Bidart Campos: “Derecho Constitucional” Tomo I (Ed. Ediar)

[xvi] Dr. Luis Recasens Siches: “Filosofía del Derecho” (Editorial Porrúa)

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 Dra. Teodora ZAMUDIO