La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

El Convenio sobre la Diversidad Biológica y el "Mundo Indígena"

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Por Teodora Zamudio

 


 

Introducción

El Convenio de Diversidad Biológica intenta regular la protección de algunos aspectos que conciernen al “mundo indígena”.

Este “mundo” se ha visto involucrado en aristas que no son nuevas en sí mismas pero que encuentran –a través del Convenio- un nuevo abordaje de la expresión de lo “indígena” en lo legal, económico, cultural y social.

La primera cuestión, previa a todo planteo o intento de explicar y analizar la normativa a la que se hace referencia, es determinar la definición y alcances del sujeto al que el Convenio hace centro de imputación de derechos y obligaciones: la comunidad (indígena o local).

La comunidad es en cabeza de quién se reconocen derechos y la legitimación para otorgar el consentimiento en los contratos de acceso a sus conocimientos, pero también es el sujeto de derecho que goza de una especial protección en la medida que se la considera el ámbito de expresión de una cultura y un conocimiento valioso.

Lejos de estar definida, el concepto de “comunidad” ha sido tratado por numerosas disciplinas y usado por políticos, invocado en declaraciones y programas internacionales, reclamado por organizaciones nativas. No obstante, al momento de la aplicación rigurosa de leyes operativas no se encuentra un contexto inequívoco, único y homogéneo. Parece ser el momento de construirlo, o al menos de proponer las pautas para que lo sea. De lo contrario los derechos reconocidos no hallaran “quién” tenga la legitimación activa para reclamarlos.

Hasta ahora el término “comunidad” es una intuición, muy clara para casi todos los involucrados. Pero de grandes diferencias en cada geografía y contexto social, lo que la hace universalmente inaplicable, y por ende legalmente poco confiable, incierta. Sin embargo, y sin perjuicio de reseñar las opiniones y propuestas de autores antropológicos y etnográficos, la acepción que necesita una legislación de vigencia internacional como lo es el Convenio sobre la Diversidad Biológica, es la que le permita una aplicación uniforme en todo el planeta, hacia ella es que van dedicadas las siguientes líneas y razonamientos.

Para qué necesitamos esa definición es claro, la “comunidad” es la titular de ciertos derechos, pero lo que no parece tan claro es a quiénes pertenecen esos derechos, tema al que este trabajo dará un desarrollo detallado más adelante. Anticipando ese desarrollo es necesario saber no sólo qué es una “comunidad” sino cómo y por qué se pertenece a ella y, en consecuencia, cómo se participa de sus decisiones y representación.

Para poder establecer cómo se toman las decisiones y quién representa de modo “vinculante” (esto es, obligando a la “comunidad”) frente a terceros, se debe partir de un modo de establecer quién es miembro de la comunidad o por qué es miembro de ella.

Desafíos del mundo indígena

El mundo o universo indígena enfrenta aquí una serie de desafíos como miembros de pleno derecho del esquema político legal:

1.      Voluntad de auto discriminarse dentro del tejido sociopolítico, diferenciarse e identificarse como tal.

2.      Claridad conceptual intercultural para establecer el parámetro de pertenencia, y por ende de exclusión

3.      Dar a conocer sus códigos de relación, decisión y representación

Reconocimiento

CONSTITUCION DE LA NACIÓN ARGENTINA

Dada en la sala de sesiones de la Convención Constituyente, en Santa Fe, a los 22 días del mes de agosto de 1994

SEGUNDA PARTE

TÍTULO PRIMERO – SECCIÓN PRIMERA

CAPÍTULO CUARTO. ATRIBUCIONES DEL CONGRESO

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

El reconocimiento jurídico no separa al mundo indígena de la realidad global del Estado, éste es su garante; sus miembros no dejan de gozar de sus derechos y calidad política de ciudadanos como tampoco los derechos civiles que les incumben como residentes. El reconocimiento no los aparta de la vida social y política del orden legal del Estado, pero este atributo, la indigeneidad, o mejor dicho, sus efectos y consecuencias puede -según los Estados- variar en sus alcances.

Así, la carta magna argentina condiciona el reconocimiento a la preexistencia étnica y cultural y se limita a los pueblos que sean (i) indígenas y (ii) argentinos. Y a pesar de que esta atribución le está señalada al Congreso de la Nación (de carácter federal), puede ser ejercida por las provincias concurrentemente[1].

Por esa razón el reconocimiento deberá ser casuístico y detallado, de cada uno de los pueblos de acuerdo con los reportes etnohistóricos y el criterio jurídico pertinente, entendiendo que se deberá asumir una posición clara, explícita y armónica por cuanto:

a.     el criterio de reconocimiento de la personalidad de los pueblos indígenas es política de Estado, fundada en la preexistencia de los pueblos indígenas a la propia existencia nacional y que por ello no se podría –estrictamente hablando- aludir a ellos simultáneamente como argentinos y preexistentes. Los criterios adoptables para zanjar la cuestión, que podrían hallar algún fundamento histórico y legal, podrían ser:

                                       i.            preexistencia en territorio americano; este criterio -de tan amplia cuenca- llevaría a hacer depender el ejercicio de los derechos emergentes del reconocimiento a la acreditación etnohistórica a cargo de quienes lo pretendieran; e incluiría a pueblos que carecen de tradición (e interés) en el territorio, por lo que se lo desaconseja en una instancia de normativa general, aunque podría ser adoptado incluso ampliado a todos los pueblos de la Tierra para un reconocimiento de derechos comerciales o culturales.

                                     ii.            preexistentes en territorio del Virreinato del Río de la Plata; ello así por ser ese espacio del que la República Argentina se enuncia moral y jurídicamente heredera. En especial por haber aceptado como vinculante muchos de los acuerdos y tratados que se suscribieran en esa época y por compartir hoy la presencia de asentamientos tradicionales de pueblos indígenas que habitaron la extensión geográfica del mencionado virreinato (incluyendo territorios de los actuales Bolivia, Paraguay, Uruguay, Brasil y Chile, aunque en estos dos últimos casos muy reducidas porciones). Este criterio podría aunar las dos condiciones aludidas en la Constitución en lo referente a preexistentes y argentinos considerando la posición de anteriores al primer gobierno patrio en el territorio[2], adoptando una postura histórica para aplicar el gentilicio: argentino[3]

                                    iii.            preexistente a la organización nacional; es legitimo pensar –como variante de la anterior interpretación- en el momento de la primera redacción de la definitiva Constitución de la Nación, en 1853 a la que adhiere la Provincia de Buenos Aires en 1866.

b.     la interpretación de la inclusión del gentilicio: argentinos, también podría indicar la limitación o imposibilidad para hacer lo propio con otros pueblos originarios de Estados extranjeros. Las variantes posibles serían:

                                 i.                  exclusivamente los pueblos que se originaron; y habitan el suelo del actual territorio de la Republica Argentina (o de la Provincia que reglamente la norma constitucional). Ello excluiría a todos los que llegaron a estos terrenos aún antes de la llegada del colonizador europeo (ejemplo de ellos: el imperio incaico, mapuche y guaraní, quienes reconocen su núcleo geográfico de origen en latitudes y longitudes –hoy- extranjeras)

                               ii.                  exclusivamente los pueblos que habitaban; y habitan el suelo del actual territorio de la República Argentina (o de la Provincia que reglamente la norma constitucional) al momento de (a) fundación del Virreinato; (b) creación del primer gobierno patrio; (c) declaración de la independencia; (d) jura de la Constitución Nacional, 1853[4]; (e) jura de la reforma a la Constitución Nacional que admitió expresamente su existencia, 1994

                              iii.                  exclusivamente los pueblos que habitan; en este caso acreditada la etnicidad indígena el reconocimiento se circunscribe a los actuales pueblos que residen en la República Argentina (o de la Provincia que reglamente la norma constitucional; ver artículo 75, inciso 17 in fine)

Pertenencia

El artículo 75 inciso 17 de la Constitución de la Nación condiciona su efectiva vigencia (o la del concurrente decreto provincial) a que los pueblos indígenas argentinos que habitan el territorio nacional (o de la provincia) acrediten:

a)    su existencia, de modo de reconocer legalmente a aquellos que así lo hagan y expliciten claramente su carácter de pueblos indígenas argentinos; podría adoptarse cualquiera de los criterios vistos o establecer que serán reputados argentinos aquellos que lo sean por origen nativo o por adopción de la nacionalidad, debiéndolo ser por parte del pueblo que aspira a los reconocimientos hechos en su favor, en la Constitución de la Nación Argentina;

b)    determinen los vínculos que asignen la pertenencia al pueblo o pueblos, de modo de garantizar -a todos los que reclamen dicha identidad- el goce de los derechos que dicha pertenencia importe;

c)     organicen el empadronamiento de sus comunidades y miembros, tanto rurales como urbanos;

d)    expliciten su composición y organización social, en el sentido de establecer su estructura de gobierno interno propio según sus costumbres y obligándose a denunciar y hacer conocer los nombres de sus autoridades representativas ante los órganos institucionales de la Nación, de la/s Provincia/s en la que habitan y a las Municipalidades correspondientes;

Los puntos b) y d) servirían para que pueda contarse con interlocutores válidos con quienes contratar y concertar; y para volcar hacia lo interno del pueblo las cuestiones de determinación de los así legitimados para representar al pueblo.

En cuanto al punto c) puede ser exigido pero para control del mismo pueblo con copia a las autoridades nacionales y provinciales (incluso, municipales). Este carácter de mera copia permitiría la no-oponibilidad a las autoridades de la veracidad y/o la autenticidad de lo consignado en los registros y la relevaría de la necesidad de revisarlos previamente antes de aceptarlos. Pero, confeccionados por el propio pueblo en cuestión, sí le sería oponible a sus miembros, autoridades  y organizaciones intermedias: comunidades y/o familias o cualquiera que fuera –de acuerdo con las costumbres- el modo de agrupamiento interno.

Representación.

La “personificación”  de los pueblos indígenas permitirá y seguramente llevará a establecer relaciones económicas que posibiliten y faciliten su desarrollo y el control socio político en de su propio seno, dentro de los esquemas legales del Estado. El vigor de las estructuras jurídico-políticas y las relaciones económicas necesitarán se respete su natural sistema de toma de decisiones, conducción y representación. Tales sistemas han de ser conocidos a través de leyes que en tanto tales garanticen la seguridad jurídica de las relaciones que se organicen.

En el ámbito de los Pueblos, lo urbano y lo rural es una división que causa inseguridad jurídica dentro y fuera de las comunidades. El miembro de un Pueblo que reside en la ciudad no percibe los beneficios de serlo, o podría llegar a manipularlos entorpeciendo el acceso a esos beneficios por parte de los habitantes agrarios. Este desorden se imputa a que es imposible volver a la situación histórica estricta y exclusivamente comunal, se debe considerar la realidad actual mixta (urbana y rural). La disposición de esos derechos y la disposición de bienes comunes plantean no sólo la necesidad de identificar al legitimado para ello sino también al que lo está para recibir el pago o contraprestación, en beneficio del conjunto.

Estas cuestiones –disposición y distribución- han de ser decididas por el Pueblo -dentro del Pueblo- y la ley debe proteger los intereses de todos los ciudadanos (también los de identidad indígena), que pueden ser burlados por quienes han recibido o explotan bienes en razón –exclusiva- de la identidad señalada, sin la participación equitativa de todos los miembros y el control de las propias instituciones.

Es importante apuntar que lo dicho no se opone a la especial organización indígena histórica de cada caso, y que lo que se sugiere respecto a interlocutores válidos no impone a los pueblo procesos contrarios a su idiosincrasia y usos ancestrales. Justamente lo que se pretende inspirar es el reconocimiento institucional y jurídico de la organización y dinámica de esas instituciones en la relación intercultural, social legal y política, como así también el alcance de la representatividad de las autoridades indígenas tradicionales.

Caracterización legal y relación con otras circunstancias políticas actuales

La idea del frente único, o la llamada "unidad", merece una reflexión. Siempre se nos ha criticado por la falta de criterio único, por la falta de representantes con quien negociar, por la falta de "una sola voz", pero los mapuche, nunca aceptaron (ni aceptarán) el principio hegemonizador. Los mapuche compartimos una memoria histórica común y también una identidad cultural común, pero estos elementos tienen sentido si y solo si son interpretados territorialmente, es lo que los mapuchólogos han denominado "identidades territoriales", y ello tiene evidentemente consecuencias políticas, sin embargo, el pedirnos expresarnos en términos de "unidad" es no conocer la sensibilidad mapuche, además que esa es una idea que siempre ha sido una idea foránea y extraña a la mentalidad mapuche. Es mucho más atractiva para el mapuche, la institución del "parlamento"... (Valdés, Marcos. 2000. A Propósito de Errores Ancestrales y Desaciertos Contemporáneos: Una Respuesta Posible a Villalobos) http://www.soc.uu.se/mapuche/mapuint/valdes001011.html

La caracterización legal de los pueblos indígenas ha de ser como personas jurídicas de carácter público pues su reconocimiento emerge de una valoración pública general de la colectividad y no exclusivamente el de sus componentes individuales; no estatal pues sus bienes son del Estado, sino justamente de propiedad comunitaria.

Este encuadre jurídico conjura cualquier reparo sobre que la identidad o condición étnica configure un privilegio de los miembros –de existencia física o ideal- por encima de los restantes habitantes y ciudadanos de la República [ver los artículos 16 de la Constitución de la Nación] sino que se asume como una acción inspirada y fundada en la preexistencia étnica y cultural del pueblo como conjunto.

Por otra parte la entrega de las tierras tradicionales y las necesarias para su desarrollo humano debe armonizarse y contemplar el mandato constitucional no modificado sobre la colonización de tierras de propiedad provincial y el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio que son derechos de la Provincia expresamente reservados en la Constitución de la Nación -los artículos 125 y 124, respectivamente- que le imponen a cada provincia:

·        la demarcación de los mencionados espacios o territorios no sólo como una facultad sino un deber de las autoridades provinciales en resguardo de los derechos de todos los habitantes.

·        La exigencia de asegurar su participación [la de los pueblos indígenas] en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan

Estas circunstancias legales impondrían suspender cualquier acción o decisión que involucre a los pueblos indígenas, hasta que los actos o condiciones antes mencionados se cumplan (reconocimiento de su preexistencia y explicitación de su organización interna) y se fijen los territorios indígenas protegidos  que deben ser áreas comprendidas por tierras de las comunidades indígenas actuales o restituidas en el marco de un plan de reparación histórica (programa que algunas provincias tienen previsto en sus ordenamientos internos), a partir de la cual la autoridad de aplicación y dichas comunidades podrían establecer Áreas Indígenas Protegidas dentro de las cuales cada pueblo indígena reconocido como preexistente y argentino, podría determinar las tierras que correspondan a cada comunidad, de acuerdo con sus propios usos y costumbres.

El compromiso asumido importaría, además, recrear ámbitos para el desarrollo sustentable y aprovechamiento de los recursos naturales de los pueblos indígenas en el marco de sus pautas culturales de gestión, las distintas formas de organización social y las prácticas tradicionales o rústicas del uso de la naturaleza lo que exigiría que las regiones del territorio fueran calificadas de acuerdo con sus condiciones económico ambientales, por ejemplo: condición agropecuaria disminuida, condición turística acentuada, etc., así podrían demarcarse los territorios correspondientes a cada pueblo de acuerdo con las condiciones más aptas para el desarrollo de sus costumbres económicas tradicionales.

 

 


NOTAS:


[1] De acuerdo con el artículo 128 de la Constitución de la Nación Argentina, “Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno Federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación.”

[2] Sin perjuicio de una interpretación actualizada y respetuosa de las soberanías nacionales contemporáneas, el reconocimiento de los pueblos indígenas en la vida política de la Nación no es nueva ni territorialmente restringida: en el año 1818 el diputado por Buenos Aires, señor Chorroarín, propuso al Congreso que fuese distintivo de la bandera de guerra un Sol -emblema representativo de los incas- pintado en el centro de ella. Así también Manuel Belgrano, tres días antes de la declaración de la Independencia (9 de julio de 1816), declama ante los congresistas e insta a declarar cuanto antes la independencia. Propone una idea que contaba con el apoyo de San Martín: la consagración de una monarquía: "Ya nuestros padres del congreso han resuelto revivir y reivindicar la sangre de nuestros Incas para que nos gobierne. Yo, yo mismo he oído a los padres de nuestra patria reunidos, hablar y resolver rebosando de alegría, que pondrían de nuestro rey a los hijos de nuestros Incas." No obstante, la propuesta monárquica de Belgrano no prospera, dado que habían corrido rumores de que incluía la cesión de la corona a la casa de Portugal. Pérez, Carlos. 1968. Autobiografía. Ed. Eudeba, Buenos Aires

[3] La historia recuerda como primer uso registrado del gentilicio argentino el hecho el 12 de noviembre de 1825 por el congresista don José Segundo de Agüero al presentar el proyecto de ley de Organización del Estado Mayor de Ejército ante la inminencia de guerra con el Imperio brasilero por el ataque a la Provincia Oriental que fue calificado en ese proyecto como ataque a la Nación Argentina. Finalmente la malograda Constitución de 1826 emplea concluyentemente el nombre de Nación Argentina.

[4] Como variante podría ser adopta la Constitución de 1826 que usó por primera vez el término Nación Argentina, ver nota anterior.

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