La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Derecho de las comunidades

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El derecho de las comunidades originarias en las decisiones jurisprudenciales

Darío Rodríguez Duch

Abogado

Miembro del Equipo de Pueblos Indígenas (EPI)

Miembro de la Red de Abogados de Derecho Indígena (RADI)

 

Seminario  Judicial Patagónico sobre el Derecho de las Comunidades Originarias.

Centro Municipal de Cultura. Viedma, 28 al 30 de octubre de 2004

 

 

 

INTRODUCCIÓN

A través del avance que han venido experimentando las normas jurídicas nacionales, provinciales y, sobre todo, las internacionales, podemos vislumbrar un acentuado cambio en la tendencia legislativa mundial respecto de los derechos de los Pueblos Originarios en el sentido de ampliar notablemente su protección legal, facilitando tanto su acceso a la justicia como sus herramientas de defensa frente a los usuales atropellos a los que fueron sometidos durante los últimos tiempos, tanto por parte de particulares que abusaron de su condición económica y cultural, como de los estados que convalidaron el accionar de éstos últimos.

Así, observamos claramente en las nuevas normas relativas a la temática, tales como el Convenio 169 de la OIT (Ley Nacional 24.071) y el texto reformado del artículo 75 inc. 17, anteponen, en forma primordial, la noción de “preexistencia” de los pueblos originarios con respecto al estado nacional que los dominaría, generando así un nuevo paradigma en el derecho y otra forma de concebir varios de los institutos jurídicos tradicionales.

Por eso, muy limitada se verá la esfera de acción del Estado en relación con ciertas temáticas sobre las que había venido ejerciendo su total jurisdicción respecto de todos los demás ciudadanos, tales como la posesión y propiedad de la tierra, el reconocimiento de su organización tradicional a través de la denominada “personalidad jurídica”, el acceso a una educación en su idioma y el debido respeto por sus valores, tanto como la garantía que debe brindarles respecto a la decisión y participación en sus procesos de desarrollo y de gestión de sus recursos naturales.

En este sentido, el rol del estado no sólo se limitará a la aplicación oportuna de la nueva legislación vigente a través de los pocos planteos que lleguen a ser formulados ante los tribunales sino que, muy por el contrario, deberá proponer, como medidas positivas, los pasos orientados a obtener el efectivo reconocimiento de dichos derechos por parte de todas las reparticiones estatales involucradas, tales como las Direcciones de Tierras, de Catastro, de Propiedad Inmueble, de Personas Jurídicas o de Planeamiento, disponiéndose al efecto una serie de políticas públicas concretas que garanticen el pleno cumplimiento de estos derechos.

El presente trabajo intentará plasmar la manera, no siempre sin dificultades, en que hemos ido consiguiendo que el sistema judicial de las provincias nor-patagónicas fuera reconociendo gradualmente la entidad y jerarquía de la nueva normativa indigenista vigente, para lo cual compartiremos algunas de las decisiones jurisprudenciales que dieron algunos pasos en tal sentido y comenzaron a internarse, por fin, en la cuestión indígena como tal.

APLICACIÓNES JURÍDICAS DE LA NOCIÓN DE PREEXISTENCIA

Previo ingresar al análisis de los casos concretos que hoy acercamos, nos parece prudente presentar una de las principales innovaciones que nos permiten abordar  “la cuestión indígena” como una rama particular y única del derecho positivo, cual es la noción de “preexistencia” y el cambio de paradigmas jurídicos que ella genera.

Tan importante resulta ésta noción, incorporada expresamente al comienzo del art. 75 inc. 17, que ya no podremos hoy oponer a las Comunidades Originarias nociones tradicionales del derecho tales como la de “igualdad ante la ley”, anteponiéndose, en cambio, la obligación de los estados de generar una verdadera “discriminación positiva”, en el dictado de su legislación y en la totalidad de sus políticas públicas, cuando ella sea la única manera de garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las comunidades, de lo cual el mismo estado se constituirá en nuevo responsable.

Del mismo modo, la citada preexistencia impedirá a los estados imponer un modo determinado de organización a las comunidades, tal como sí lo hace en todos los demás casos, ejerciendo su potestad eminente. Antes bien se verán obligados a respetar su modo de organización originario, el que se dará conforme sus valores tradicionales, aunque nada tenga que ver el sistema que utilicen con los modos usualmente esgrimidos por las instituciones heredadas del sistema “continental europeo”.

Respecto del reconocimiento legal de las comunidades, el estado se limitará a constatar la existencia de la comunidad indígena, inscribiéndola en un registro especial, reconociéndole personería jurídica por ese simple hecho, sin “constituir” con ello derecho alguno a partir de una decisión administrativa, sino simplemente declarando la existencia de la comunidad y admitiendo con ello la aplicación del plexo jurídico correspondiente.

En función de esa misma preexistencia sucederá lo propio con el reconocimiento por la propiedad de la tierra, toda vez que mal podrán los estados, llegados al sitio muchos milenios después que sus originales pobladores, imponerles a través de su sistema jurídico la necesidad de demostrar legitimidad sobre su territorio a través de la acreditación de un “título de propiedad”, expedido por escribano e inscripto en un registro, dado que el pueblo originario vendrá ocupando el territorio en cuestión, al menos, 50 veces más tiempo que cualquier dominio “eminente” de estado americano alguno.

En todo caso, será el hecho mismo de la posesión efectiva que aún ejerza la comunidad sobre dicho territorio el que constituya, en cabeza del estado, la obligación de regularizar ese derecho, constitucionalmente reconocido, “de propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan” a través de la confección del correspondiente título comunitario. Mientras ello no ocurra, ya no será la comunidad la responsable, sino los mismos órganos del estado obligados a expedirlos.

De lo expuesto también se deriva la imposibilidad, hoy plasmada expresamente en la constitución, que tendrán los estados para cobrar a la comunidad cualquier confección de planos y títulos que el mismo estado les está imponiendo. Lo propio sucederá a la hora de intentar someterlos a gravamen o embargo alguno sobre sus territorios.

En fin, la nueva normativa no es extensa pero sí muy contundente, por la importancia de las nociones que incorpora al derecho y por la aplicación operativa de esas normas al caso concreto, aún a falta de la reglamentación correspondiente, toda vez que a raíz de hallarse entre las “Facultades del Congreso”, se ha determinado que no podrá éste órgano, al reglamentar dichos preceptos, alterar en modo alguna su sustancia, lo cual, al decir de nuestro gran constitucionalista recientemente desaparecido, Dr. Germán Bidart Campos, representa su absoluta operatividad desde la sanción de la Constitución de 1994; criterio que resulta hoy también avalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Ekmedjian c/ Sofovich”.

A pesar de todo ello, no pocas resultan las dificultades de quienes litigamos en procura del debido cumplimiento de estos derechos en cabeza de las comunidades a la hora de demostrar ante los distintos funcionarios judiciales la plena operatividad de todo este derecho “indigenista” para las decisiones que deben adoptar los tribunales.

Por eso, haremos hincapié en el presente trabajo en las resoluciones judiciales que han interpretado correctamente, a nuestro entender, éste principio, haciendo lugar a soluciones extraordinarias para el común del sistema judicial en función de la legitimidad de los puntos solicitados y oponiendo, en definitiva, la jerarquía de las normas en juego.

La legitimidad de la detención de los alambrados y el “desalambre” inmediato en caso de vulneración del territorio indígena

 “Oñate, Dolorindo y otros c/ Rago, Pablo y otro s/ Interdicto de retener”. Expte. 14.886-14-00”. Juzgado Civil y Comercial nª 5 de la III Circunscripción Judicial de Rio Negro.

La familia Oñate, perteneciente a la comunidad indígena KOM KIÑÉ MU de Arroyo las Minas, en cercanías de la localidad rionegrina de Ñorquincó, viene ejerciendo la posesión pacífica e ininterrumpida de sus tierras en dicho paraje desde, al menos, 1925.

Sin embargo, durante el gobierno nacional de facto que rigiera en el país durante 1957 y a través de un procedimiento claramente fraudulento, la sra. Celina Criado de González inició un trámite a fin de que el Estado Nacional le reconociera un título de propiedad sobre la tierra de los Oñate, parte del territorio de esta comunidad. Viendo los mapas podemos apreciar cómo las líneas propuestas por la mensura de esa tierra aparece sospechosamente introducida en forma de una pequeña cuña sobre la tierra de la comunidad, la que rodea dicha cuña por los cuatro puntos cardinales.

A pesar de ello, no hubo mayores problemas en el terreno, toda vez que a pesar de la existencia de un supuesto título de propiedad a favor de un tercero, los peñi nunca permitieron que se alambre ese lugar, tradicionalmente ocupado por ellos y donde siempre pastaron sus animales en forma comunitaria.

Durante el año 1998 los empresarios forestales Pablo José Rago y José Luis Calviño habrían adquirido los derechos sobre dicho “título” a quienes en él figuraban, haciendo públicas sus intenciones de avanzar sobre la superficie indicada por la mensura del citado título, es decir, sobre la tradicional veranada comunitaria ocupada, entre otros, por la flia. Oñate.

En enero de 2000 los citados empresarios comenzaron a realizar movimientos en el terreno destinados a avanzar con el tendido de alambrados sobre dicha veranada comunitaria, lo que se exteriorizaba en el traslado de postes, de rollos de alambre y en la solicitud de personal para trabajar en el tendido del alambrado. A pesar de la firme y pública oposición mostrada por la comunidad, Rago y Calviño decidieron persistir igualmente en su actitud y contratar personal que acarree todos estos materiales hacia la zona de conflicto.

En la madrugada del viernes 4 de febrero de 2000 comenzó el tendido del alambrado, avanzando una cantidad importante de metros (cerca de 700) sobre las mencionadas tierras de veranada. Sin embargo, se encontraron allí con la firme oposición de los Hnos. Oñate y de toda su comunidad, quienes apoyados también por miembros del Consejo Asesor Indígena se pusieron delante de los trabajadores para impedirlo, aclarándose al Sr. Rago allí presente que estaba procediendo ilegalmente y que la comunidad haría uso del derecho que brinda el art. 2470 del Código Civil en cuanto habilita a recuperar la posesión perdida de propia autoridad cuando los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde, siempre y cuando no medie intervalo de tiempo y no se excedan los límites de la propia defensa. Lo cierto es que, luego de mantenida la charla con el Sr. Rago, se procedió  en su presencia y la de sus operarios, a levantar pacíficamente los alambrados tendidos irregularmente por sobre el terreno en cuestión, sin dañar los materiales y sin necesidad del uso de violencia alguna. Todo ello quedó debidamente filmado por un camarógrafo que concurrió al lugar.

Rago decidió deponer de momento su actitud y se retiró del lugar, no sin antes aclarar que la semana entrante insistiría nuevamente en su intento por ingresar sus alambrados en el mismo predio, dado que tenía “título de propiedad”.

El interdicto de retener presentado

Dado que la comunidad en general, y la familia Oñate en particular, contaban con la situación de hecho requerida por la ley, la posesión pacífica e ininterrumpida de esas tierras, se veía configurado el cuadro requerido por los art. 610 y sigtes. del CPCC para interponer un interdicto de retener, puesto que basta con el hecho mismo de la posesión para que la ley proteja el derecho a no ser turbados por una vía sumarísima.

El requerimiento del Juzgado Civil interviniente a fin de conceder la medida cautelar de no innovar solicitada versó sobre la necesidad de realización de dos informaciones sumarias en el paraje ante Juez de Paz, realizado lo cual la medida se habilitó sin demora.

Durante los días subsiguientes, los empresarios formularon una denuncia penal ante la Subcomisaría de Ñorquincó contra seis de los peñi que procedieron a desalambrar sus avances de aquel día,  imputándoles las figuras de “daños” y “amenazas presuntas”.

Una vez llegado el expediente penal al Juzgado Correccional nª 10 de Bariloche, nos presentamos en el mismo anteponiendo todas las actuaciones realizadas en el Juzgado Civil para el interdicto de retener, con filmación incluida, corroborado lo cual, el entonces Juez Correccional, Dr. Héctor Leguizamón Pondal, se hizo eco de los argumentos vertidos dictando el sobreseimiento y posterior archivo de las actuaciones en función del derecho invocado.

La sentencia definitiva en el interdicto de retener

Con fecha 4 de septiembre del 2002 el flamante Juez Civil Emilio Riat dictó sentencia definitiva en el interdicto, mencionando las consideraciones que avalaban la postura adoptada por los peñi de la comunidad y fijando un antecedente importante para la lucha indígena en todo el país. Resulta útil transcribir sus conceptos más relevantes:

 “Las pruebas producidas acreditan inequívocamente que los actores ocupan efectivamente la veranada en disputa, sea como poseedores, sea como tenedores...colofón de todo ello es que los demandados (Rago y Calviño) admiten que el alambrado es necesario para resguardar sus forestaciones “del diente del ganado del sr. Oñate”. En pocas palabras: el ganado de éste último ocupa evidentemente la tierra en disputa”.

“El reconocimiento legal de una comunidad en esa zona permite inferir la mayor antigüedad de su ocupación, puesto que “...se entenderá como comunidades indígenas a los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización” (art. 2 de la ley 23.302)”.

“En fin,  lo cierto es que la ocupación de la zona siempre fue conflictiva y que nunca se alambró el límite que habría separada la veranada de Bustos (ocupada tradicionalmente por los Oñate) de las tierras cedidas por el Estado a la sra. Celina Criado de González (antecesora contractual de los demandados Rago y Calviño)

“Los demandados (Rago y Calviño) admiten que intentaron alambrar la zona en disputa...esa conducta importa una perturbación irregular (art. 610 del CPCC y 2469 del C. Civil), puesto que al concurrir la ocupación de los actores (Oñate) no podían los demandados alambrar por mano propia sin dirimir previamente la cuestión por la vía y forma correspondiente, máxime por estar prima facie involucrada una cuestión atinente a la posesión indígena de tierras de trámites y competencias específicas (art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional; art. 7 a 13 y concordantes de la ley 23.302, reglamentada por decreto 155/89, Convenio 169 de la Organización internacional del Trabajo sobre Pueblos indígenas y Tribales en países independientes aprobado por ley 24.071; art. 42 y 190 de la Constitución Provincial – cuyos derechos y garantías tienen plena operatividad de acuerdo con su art. 14 -; art. 10 de la ley provincial 88; art 7 y 11 a 23 de la ley provincial 2287; ley provincial 2641; etc)”

 “FALLO: Hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, prohibir a los sres. Pablo José Rago y José Luis Calviño todo acto que perturbe la ocupación de los actores en la zona de la veranada que dio motivo a estas actuaciones debiendo ocurrir por la vía y forma correspondiente para hacer valer los derechos que crean tener. Fdo: Emilio Riat. Juez.”

Con éste importante precedente, el órgano jurisdiccional habilitó, no sólo la posibilidad de detener los acostumbrados avances “nocturnos” de alambrados en contra de los territorios indígenas, sino también el hecho de que sea la misma comunidad quien proceda a desalambrar en el momento todos los metros que esos terceros hubieren avanzado, siempre y cuando se ejerza la posesión o tenencia efectiva de la tierra y no se permita que transcurra un lapso importante de tiempo, todo ello en honor al citado, y poco difundido, art. 2470 del Código Civil.

Si bien el remedio procesal propuesto resulta procedente también para cualquier poseedor o tenedor que se vea en la misma situación, vale aclarar que es la primera vez que dicho derecho es ejercido por una comunidad indígena ante los Tribunales, con el particular aditamento de las numerosas veces en que las mismas se han visto sorprendidas, y defraudadas por el sistema judicial, ante el “avance nocturno de los alambrados” que ingresaban definitivamente en su territorio, esperándoles luego un largo e infructuoso camino de reclamos ante los organismos administrativos intervinientes.

LA PROTECCIÓN DEL TERRITORIO Y EL DERECHO A SER CONSULTADOS EN SUS PROCESOS DE DESARROLLO

“Comunidad Leufuche s/ Acción Originaria de Inconstitucionalidad” Superior Tribunal de Justicia de Río Negro

En el año 1.997 la ordenanza 2583 de la Municipalidad de General Roca declaraba al territorio de la comunidad Leufuche, de Paso Córdova, como “AREA PROTEGIDA”  Los miembros de la comunidad creyeron entonces con esa medida que se respetarían sus derechos a mantener su territorio inalterado, puesto que la sociedad “winca” o blanca se estaba comprometiendo, a través de una de sus normas, a permitir que el Lof Leufuche pudiera continuar viviendo conforme sus valores ancestrales, sin los riesgos de subdivisiones, alambrados, loteos o “licitaciones”.

Lejos estaban de imaginar que, en menos de dos años, la misma Municipalidad de General Roca dispondría a través de una nueva ordenanza, la 3.064, que dicha área protegida debía dar lugar a la construcción de un enorme emprendimiento vitivinícola que, además de antiecológico, desplazaba a la comunidad de su sitio original, cercaba sus mejores tierras e impedía que sus animales, único medio de sustento de todos los peñi que allí viven, pudieran bajar al río, condenando a los miembros de la comunidad al desplazamiento.

Las Municipalidad permitía así el  avance sobre el territorio comunitario autorizando alambrados, movimientos de tierra, mensuras, y hasta la cesión gratuita de las mismas a una importante empresa mendocina a través de la ordenanza 3.064, sin el mas mínimo proceso de consulta con los “peñi” (hermanos de la comunidad), contando como principal y único argumento la procura del desarrollo para la ciudad de General Roca y la generación de nuevos puestos de trabajo, difundiendo para ello la idea de que los mapuches estaban en contra del mismo. 

Al respecto, el  Convenio 169  de la OIT (Ley Nacional 24.071) nos revela en su art. 7 que “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir las propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

Por ello, la Comunidad se vio en la obligación de formular su planteo a través de una acción de amparo ante el Juzgado Civil del Dr. Víctor Camperi en Roca, quien resolvió el 22/10/99 declarando admisible el recurso y disponiendo la medida cautelar de no innovar hasta tanto se sustancie la acción, caratulando las actuaciones como “Tripailao Miguel Angel y Otros c/ Municipalidad de Gral. Roca s/ Acción de Amparo” Nro. 643-F° 247/99.

Pero en particular, fue novedoso lo solicitado desde el Juzgado al Municipio para esta situación, dado que le exigió informe:” 1) Si dentro del área de zona protegida según ordenanza nro. 2.583 existen puestos o casas habitadas por aborígenes de la comunidad mapuche “Leufuche”. 2) Determine el área (superficie y ubicación) que afectaría la licitación pública nro. 012/99, 3) Acompañe el estudio de factibilidad e impacto ambiental emitido por la autoridad competente para radicar en la zona el emprendimiento productivo agrícola previsto en la ordenanza nro. 3.064 4) Manifieste si para decidir este asentamiento se tuvo en cuenta o se consultó a los habitantes del sector (aborígenes o puesteros) y 5) Manifieste si se contempló la posibilidad de fijar una servidumbre de paso para que los animales puedan bajar al río a beber”.

“Atento la medida cautelar solicitada y la verosimilitud del derecho invocado de acuerdo a la prueba agregada en autos y a lo establecido en el art. 230 del C.P.C. decrétase medida de no innovar respecto a la aplicación y efectivización del trámite administrativo emergente de la Ordenanza nro. 3.064, y hasta tanto se resuelva en definitiva la cuestión. Previo a todo deberá ofrecerse contracautela suficiente a criterio del suscripto. ASI LO RESUELVO. VICTOR ULISES CAMPERI – JUEZ.”

Toda la ciudad de General Roca se vio sorprendida de un día para otro con las consecuencias de un planteo judicial formulado por los “olvidados” de Paso Córdova, instalándose el debate público acerca de la cuestión indígena y su presunta oposición al desarrollo.

Si bien la acción de amparo no prosperó, por las estrictas de la natural limitación procesal de un amparo y la falta de espacio en el mismo para debatir una cuestión tan profunda, dio lugar sin embargo al planteo de la acción originaria de inconstitucionalidad habilitada por el art. 793 del CPCC de la provincia, la que se presentó meses después directamente ante el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, la que fue declarada admisible y se habilitó desde allí la presencia del mismo Superior Tribunal de Justicia, a través del Dr. Balladini, en la Comunidad, en ocasión de producir la medida de reconocimiento “in situ” propuesta desde la misma acción.

De dicha medida se convino con la Municipalidad un pedido de prórroga por 90 días en el procedimiento a fin de estudiar las propuestas que ésta les formularía en breve a la Comunidad, luego de los cuales la oferta municipal versó sobre el reconocimiento de 500 hectáreas como “título comunitario” en favor de quienes antes desconocía, incluso, en su carácter de indígenas.

Si bien la propuesta no prosperó, dado que dejaba fuera del “título” a varios de los puestos en que residían varios de los peñi, resulta útil el antecedente en virtud del cual una Comunidad Indígena logra hacerse “visible” y genera el reconocimiento de su derecho a decidir acerca de la manera en que realizará su propio desarrollo y de ser consultados en los procesos que los afectan.

La falta de tipicidad en el delito de “usurpación” imputado a los miembros de una comunidad originaria

“Casiano, Segundo s/ Usurpación”. Expte. 187-4-01 (Jdo. de Instrución Nª 2, S. 4 de la III Circunscripción Judicial de Río Negro

Varios miembros de la Comunidad “Casiano” de ingeniero Jaccobaci, liderados por Segundo Aderito Casiano, montaron campamento de características definitivas en parte del territorio histórico de su Comunidad, ilegítimamente en manos de la familia Abisaad durante los últimos años. Resolvieron esto en asamblea en función de la absoluta inacción de la Dirección de Tierras a pesar de los múltiples pedidos que la Comunidad vino realizando en combinación con el Consejo Asesor Indígena.

Frente a los hechos la familia Abi Saad promovió denuncia penal contra Segundo Casiano por el delito de “usurpación”, ante lo cual el Juez de Instrucción Dr. Juan Manuel García Berro lo citó a indagatoria, aduciendo el mismo que dicha propiedad era fiscal, que pertenecía a su abuelo y se quedarían hasta tanto la justicia se manifieste al respecto, luego de lo cual el A Quo resuelve procesar al imputado.

Sin embargo, la Cámara Primera del Crimen de la III Circunscripción Judicial de la provincia revocó dicho temperamento, haciendo alusión que una persona de las condiciones personales del imputado, poblador rural y analfabeto, es impensable que actúe con el dolo exigido por la figura del art. 181, inc. 3.

Así también consideró, que no surge del auto en crisis que la acción repudiada haya sido desplegada con “violencia o amenazas”, modos comisivos del tipo atribuido, y que también se habría violado la garantía de defensa al no habérselos indicado en el acto de la indagatoria. Por ello se concluyó en la atipicidad de la conducta atribuida como también en que el derecho de ocupación debe dirimirse en un escenario distinto al penal, razón por la cual el A Quo se vió condicionado a decretar el sobreseimiento correspondiente con fecha 9/10/01.

No contento con ello, el Fiscal apela tal decisión, que resulta confirmada a través del nuevo fallo de Cámara de fecha 17/4/02, dando por cerrado el proceso penal en forma definitiva.      

La improcedencia de los interdictos ante la acción de las Comunidades:

“Carrizo de Abi Saad, Elma c/ Guarda, Fidel y otro s/ Interdicto de recobrar” Expte. 996/086/01, Juzgado nª Uno en lo Civil, Comercial y de Minería de la III Circunscripción Judicial de Rio Negro

El 23 de junio de 2003, el Dr. Jorge Serra dicta sentencia de Primera Instancia rechazando el planteo del interdicto de recobrar interpuesto contra la comunidad indígena Casiano en virtud de la falta de configuración de los requisitos previstos por el art. 614 del CPCC, dado que no puede hablarse de violencia, en función de haber sido sobreseídos en sede penal en los autos referidos en que la Cámara Primera del Crimen había visto acreditada por completo la ausencia de violencia o amenazas.

Al mismo tiempo, tampoco podría hablarse con propiedad de “clandestinidad”, toda vez que ésta última se identificaría con “actos subrepticios, con engaño, en ausencia del poseedor o tenedor o con precauciones para evitar que quienes tenían derecho a oponerse tomaren conocimiento” (cf. Falcón, T. IV, pág. 43), y en el caso que nos ocupa ningún testimonio acredita tal extremo, ya que el puestero Ñanco, quien ocupaba el casco vecino al predio en cuestión en nombre de la actora, mencionó que “pude ver que ingresaron la familia Casiano y Guarda, Fidel, quien me manifestó que tenía todo arreglado, que se iban a estacionar ahí, y se quedaron…”, por lo que de ninguna manera existió ocultamiento de parte de los demandados, ya que, según criterio del Juez, “no puede considerarse como un ardid de suficiente entidad como para llevar a engaño a una persona que obrare con la debida diligencia…”

Si bien la Cámara de Apelaciones no compartió el criterio de la Primera Instancia, disponiendo el desalojo de la Comunidad en el plazo de 10 días, hoy el recurso de Casación ha resultado concedido y admitido por el Superior Tribunal de la Provincia, quien en los próximos meses estará resolviendo el presente caso, de reconocida relevancia institucional para el debido cumplimiento de la normativa constitucional de derecho indigenista propuesta.

La nulidad de las sentencias de desalojo contra las comunidades originarias y la restitución inmediata como medida cautelar

“Quintriqueo, José c/ Newbery, Tomás s/ Acción autónoma de nulidad de sentencia” (Expte. 14.446 del Juzgado Civil de la IV Circunscripción judicial de la Prov. del Neuquén).

El 3 de junio de 2003 el Juez Subrogante de Junín de los Andes, Dr. Juan Manuel Farías ordenó la restitución a la comunidad mapuche Quintriqueo del campo de Paso Coihue del que había sido desalojado uno de sus integrantes escasos días antes. Además, estableció la medida de no innovar mientras se extienda el nuevo juicio de nulidad de sentencia írrita que se iniciaba.

Días antes, el pasado 25 de mayo, un grupo de 40 personas -mapuche y no mapuche- de Villa La Angostura, Bariloche y San Martín de los Andes, habían acompañado a los Quintriqueo en la recuperación pacífica del campo en litigio y del cual habían sido desalojados recientemente en función de la decisión de Jueza Norma González de Galvan, de Junín de los Andes, en los autos “Newbery, Tomás c/ Quintriqueo, José s/ Desalojo” (Expte. 10.538/00).

La decisión del Juez subrogante ante la acción de nulidad de sentencia írrita planteada contiene elementos innovadores que pueden resultar muy importantes, de cara al futuro, en los litigios sobre cuestiones indígenas. Es que el juez Juan Manuel Farías, de Junín de los Andes, estableció que "atento las razones y el derecho invocado, normas de rango constitucional traídas, y a fin de evitar perjuicios inminentes a los pobladores del paraje Paso Coihue (...) dispónese con carácter de MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA, la RESTITUCIÓN DE LA SITUACIÓN FÁCTICA DEL LUGAR a la existente con anterioridad al 15 de mayo de 2003, suspendiéndose la orden de desalojo dispuesta en autos 'Newbery c/ Quintriqueo s/ Desalojo' hasta tanto exista resolución en las presentes actuaciones".

Además, el magistrado dispuso que el mismo juez de Paz que diligenciara el desalojo que sufriera días atrás Fernando Quintriqueo, debería "hacer entrega de la tenencia del predio a los pobladores de la Comunidad Quintriqueo, labrándose acta de todo lo actuado".

Pero no menos importante fue el antecedente que genera en materia de la consabida “contracautela”, normalmente exigida por los Juzgados Civiles a la hora de disponer cualquier medida cautelar, disponiendo el mismo Juez que "atento tratarse de actores reconocidos constitucionalmente, exímese de prestar caución".

Asimismo, la Cámara de Apelaciones de Zapala aceptaba también la recusación a la jueza Galván, quien había ordenado semanas atrás el desalojo del espacio territorial que pertenece a los Quintriqueo desde -al menos- mediados del siglo XIX, en beneficio de un supuesto heredero de los Newbery.

Hoy la Comunidad se encuentra ante la particular y difícil tarea de notificar la demanda de nulidad de sentencia al Sr. Tomás Newbery en el estado de Virginia, en los Estados Unidos, donde residiría el mismo desde hace más de 20 años y sin saber a ciencia cierta si el mismo aún vive, dado que el “apoderado” que tramitó todo el juicio de desalojo hasta su misma efectivización días antes de ésta resolución, renunció intempestivamente a su carácter de tal para el juicio de nulidad de sentencia que se iniciaba.

El derecho de la posesión indígena por sobre los títulos de propiedad otorgados por el estado

“Sede, Alfredo y otros c/ Vila, Herminia y otros s/ desalojo”. Expte. 14012-238-99. Juzgado Civil y comercial Nª 5 de la III Circunscripción Judicial de Río Negro.

En el Paraje Arroyo las Minas, la Comunidad “Kom Kiñé Mu” (ex Ancalao) viene ocupando desde siempre un predio denominado “Marcos Fernández”, antiguo integrante de la Comunidad Ancalao. En los años 60, la familia Sede obtiene de la provincia un permiso precario de ocupación sobre dicho predio, el que se trasforma en título de propiedad durante 1989. Sin embargo, cuatro familias de la comunidad no dejaron jamás de ocupar ese territorio, al que sus padres, abuelos y bisabuelos poseyeron siempre pacíficamente. Los Sede consienten tácitamente esta situación hasta que en el año 2000 deciden vender el predio a un tercero, el médico Guillermo Stecconi de Gral Roca, quien exigió la entrega del campo “libre de ocupantes”, lo que obligaba a los Sede a iniciar sendos juicios de desalojo contra todos los peñi que residen allí, los que sucedió de inmediato.

En sede judicial se contestó demanda y opusieron excepciones, planteando la cuestión indígena en el derecho y la nulidad, impuesta por la constitución, de los títulos esgrimidos por los actores.

Los actores se vieron, incluso, en la obligación de codemandar a la Iglesia Católica de El Bolsón, dado que había expresamente autorizado y financiado varias mejoras en las  construcciones de los peñi ubicadas en dicho predio.

Se plantearon además sendos recursos administrativos ante la Dirección de Tierras y el Registro de la propiedad Inmueble por nulidad del título otorgado a Sede, los que no tienen resolución hasta el día de la fecha.

Con fecha 18 de agosto de 2004 el Juzgado número 5 en lo Civil, Comercial y de Minería de Bariloche, a cargo del juez Emilio Riat, rechazó el pedido de desalojo que formulara la familia Sede de Ñorquincó en contra de los peñi Ernesto Napal, Herminia Vila y otros pobladores pertenecientes a la Comunidad Mapuche Kom Kiñé Mu de Arroyo las Minas.

Luego de casi cinco años de juicio, el argumento principal de la sentencia obedece a la preeminencia que posee la Constitución Nacional por sobre el Código Civil, dado que aunque la familia Sede contaba con un título de propiedad otorgado por el ex-gobernador Horacio Masaccessi, el desalojo contra las familias Mapuches resulta "improcedente porque la posesión de los demandados (mapuches) es necesariamente anterior a los títulos de los actores (flia. Sede) ya que incluso es anterior a la formación misma del Estado que los confirió..."
       Dijo el magistrado que "la posesión comunitaria de los pueblos indígenas no es la posesión individual del Código Civil. Por mandato operativo, categórico e inequívoco de la Constitución Nacional, toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria aunque los integrantes no hayan ejercido por sí los actos posesorios típicos de la ley inferior (Código Civil, art. 2384). Es la propia Constitución la que nos dice que esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional..."
        Cita también las ponencias que realizan los más grandes tratadistas del Derecho Civil Argentino, tales como Jorge Alterini, Pablo Corna y Alejandra Vázquez, que reflejan claramente que "la protección consagrada para la propiedad de las comunidades indígenas argentinas por el artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional hace innecesaria e inconveniente su inclusión en el Código Civil, ya que ello implicaría una desjerarquización no querida por el poder constituyente..."
      La sentencia reconoce así la preexistencia de los pueblos indígenas al Estado Nacional Argentino, interpretando que el derecho objetivo ha cambiado y, por tanto, exige que el problema indígena se resuelva con las nuevas normas de derecho público dictadas específicamente, aún en contra de las viejas normas del derecho privado, tales como el Código Civil.

La defensa del ambiente propuesta desde una comunidad originaria

“Comunidad Mapuche Paichil Antreao y otro c/ Prov. Del Neuquén s/ Acción de Amparo” Expte. 15.320/03 del Juzgado Civil y Comercial de la IV Circunscripción judicial del Neuquén.

El Juzgado Civil de Primera Instancia de Junín de los Andes, a cargo de la Dra. Norma González de Galván, reconoció en setiembre de 2004 los argumentos presentados en forma conjunta por  la comunidad mapuche “Paichil Antreao” y el Centro de Derechos Humanos y Ambiente (CEDHA), a través de una sentencia en la que obliga a la provincia de Neuquén a frenar la tala indiscriminada de árboles y la extracción de arena volcánica en la ladera del Cerro Belvedere, a la vera del Lago Correntoso, en Villa La Angostura.

La Comunidad, y el Centro de Derechos Humanos y Ambiente, habían presentado un amparo en conjunto en el que explicaban que la tala estaba arrasando con el bosque nativo compuesto por “especies de hasta 200 años” y que la extracción de arena volcánica provoca “un daño irreversible sobre el bosque y sobre el suelo”.

Especial atención mereció el hecho de que el territorio arrasado resulta ocupado por dicha comunidad, de manera que sus derechos estaban siendo afectados de manera “grave e irreversible”. Sostuvo también que esa zona es un lugar sagrado, ya que el Lof (comunidad) Paichil Antreao realiza allí sus prácticas ceremoniales desde tiempos inmemoriales.

En su sentencia, la Jueza González de Galván reconoce la legitimidad de la Comunidad Mapuche (aún sin la Personería Jurídica inscripta) a formular el reclamo y corrobora que “se han extraído todas las especies autóctonas del lugar y se ha efectuado movimiento de tierra con máquinas”, y que se observa “el suelo arrasado con arena volcánica a la vista”. Evalúa entonces que “la erradicación de bosques disminuye la diversidad biológica y destruye los pulmones que ayudan a regenerar la tierra”, y este es uno de los problemas ambientales que “más afectan a nuestro país”.

Sostiene también que el reclamo de la comunidad “merece reparación”. La Jueza afirma que la provincia de Neuquen no acreditó que las acciones de tala y extracción no causaran daños ambientales y no consta que se haya realizado la evaluación de impacto ambiental correspondiente. Basándose en el artículo 41 de la Constitución Nacional, que introduce el derecho a un ambiente sano, el cual es “un derecho público subjetivo”, la sentencia dispone que dicha provincia en el plazo de diez días haga cesar la tala de árboles y la extracción de áridos en la ladera del cerro Belvedere.

El precedente resulta importante a la hora de admitir la legitimación activa de una Comunidad Indígena, a la que aún no contando con Personería Jurídica inscripta, se le reconoció igualmente legitimidad para plantear una acción judicial en defensa del ambiente y de la integridad de su territorio.

PÁRRAFOS FINALES

Vale agregar, a la luz de todos estos ejemplos en que nos tocó intervenir directamente, tanto como de otras decisiones judiciales que se han venido adoptando en el mismo sentido en otras provincias, que podemos hoy hablar de una verdadera “cuestión indígena”, no sólo en la legislación sino también en la evolución de la nuestra jurisprudencia.

De ésta manera sigue adecuándose gradualmente la misma a los requerimientos que hoy le exige la nueva normativa nacional e internacional vigente, honrándose así la debida jerarquía de normas y jerarquizando los poderes judiciales, al menos en la Patagonia, donde si bien aún caben dar varios pasos en éste sentido, sin duda ha sido uno de los lugares en donde los tribunales más y mejor han interpretado la importancia de esta nueva normativa a lo largo del país.

Por ello, bien vale acercar a éste foro el presente aporte, con decisiones  jurisprudenciales concretas en función de los planteos judiciales propuestos desde las mismas comunidades indígenas, confiando que el mismo pueda también llegar a los jueces de otras provincias, los que podrán así adoptar sus decisiones  bregando por la debida aplicación de estos derechos. Una interpretación que si bien puede aparecer como novedosa en relación con las reglas que nos enseñaran otrora nuestras respectivas Universidades, ninguna duda cabe a esta altura acerca de la legitimidad que para el acceso a esos derechos poseen quienes habitan desde siempre este lugar.

Así, esperamos que los materiales descriptos contribuyan a conformar una base de datos que resulte útil, y práctica para su consulta, para quienes deban adoptar decisiones respecto de las problemáticas que involucren los derechos de las comunidades indígenas en el futuro.

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 Dra. Teodora ZAMUDIO