La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Comunidades indígenas

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Derecho constitucional de la reforma de 1994[1]

Por Graciela B. Rossi[2]

"Si se oponen restricciones al discurso vegetará el espíritu como la materia, y el error, la mentira, la preocupación, el fanatismo y el embrutecimiento harán la divisa de los pueblos y causarán para siempre su abatimiento, su ruina y su miseria".Mariano Moreno

A diez años de la reforma constitucional de 1994 una mirada retrospectiva sobre los derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna demuestra que los mismos resultan ser el verdadero límite y a la vez fundamento del ordenamiento político y moral de la Nación. Así la "ley de leyes" como la llamó Juan Bautista Alberdi, se transforma en el límite de los poderes de turno a la hora de hacer valer éstos derechos, los que por sí mismos son operativos. Es decir, los jueces deben hacerlos efectivos, son aplicables per se, ya que ninguna cláusula constitucional debe transformarse en una declaración retórica y formalista.

Así, si bien es cierto que los nuevos derechos deberán ser objeto de un desarrollo legislativo, mientras tal desarrollo llega la función jurisdiccional los deberá hacer aplicables; en éste sentido se expidió el Tribunal Constitucional de España en su sentencia nº 18 de 1981, antecedente que brinda una pauta clara para el proceder de los magistrados.

En éste orden de ideas la Constitución, deviene en el instrumento que asegura la paz social reivindicando la dignidad del hombre. Todas sus normas gozan de la misma supremacía y no existen entre ellas relación intrajerárquica. Por lo tanto, el principio de igualdad ante la ley consagrado por el artículo 16 goza de la misma jerarquía que el inc. 17 del artículo 75. Veamos, el principio de igualdad implica, y así lo ha establecido la autorizada doctrina de la Corte Suprema de la Nación, que la ley debe ser igual para los iguales en las mismas circunstancias, con lo cual se ha examinado la categoría normativa hacia adentro, para determinar si a alguno de los integrantes de aquella se los excluye del goce de los derechos que se le reconocen a los otros; pero la igualdad requiere de un análisis de razonabilidad más intenso para establecer cuales son las pautas sobre las que se construyeron las categorías.

Tanto la doctrina iusprivatista como la constitucional explican que en los derechos llamados personalísimos, confluyen el derecho a la identidad y el derecho a la diferencia. En éste punto coincido con el Dr. Germán Bidart Campos cuando afirma que el derecho a la identidad y el derecho a la diferencia "son dos aspectos del derecho a la igualdad, porque nada hay más desigualitario y, por ende, violatorio de la igualdad, que desconocer, no respetar o no proteger lo que, debido a cualquier diferencia razonable – también las que derivan de la sangre, de la raza y del nacimiento – configura la identidad de una o más personas, en relación con el resto de las que no comparten aquella diferencia y esa identidad. Tales diferencias, consustanciales al derecho a la identidad, impiden tratar a los diferentes de manera totalmente igual a los demás, en aplicación lisa y llana de la jurisprudencia de la Corte."

Así, las comunidades aborígenes, por serlo, deben disponer de sus derechos en la particular situación de una comunidad específicamente diferente, teniendo en cuenta todo lo que esa circunstancia tiene de desigual con el resto de la sociedad y por ello mismo deben ser tratados de manera distinta para que la igualdad sea efectiva.

El logro de la igualdad requiere en muchos casos, y éste es uno de ellos, de la adopción de medidas y acciones que componen lo que se denomina discriminación inversa o indirecta y éste concepto es el que ha sido receptado por la reforma de 1994 y por los tratados internacionales que hoy comparten el principio de supremacía consagrado por el artículo 31. Tratar de manera distinta a quienes se encuentran en situaciones distintas. Esto es el derecho a la igualdad, distinto del igualitarismo y la uniformidad, donde sin duda habría inconstitucionalidad. Se trata de asumir el pluralismo, la identidad y la diferencia de los distintos grupos, de sus componentes individuales y del hombre en general, en definitiva se trata del "personalismo humanista", que la reforma de 1994 recepciona promoviendo la integración participativa de las comunidades aborígenes a la vida nacional, respetando sus identidades étnicas y culturales, admitiendo explícitamente su preexistencia al Estado Nacional, lo que constituye el fundamento socio-histórico-político del reconocimiento de los derechos que los igualan en su diversidad.

Pero donde sin duda se plantean comentarios e interpretaciones que a veces llegan a puntos de disensos frontales, es en torno a la garantía de posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas, sin perjuicio de la entrega de otras que sean aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos, lo cual resulta apropiado ya que culturalmente, la tierra no pertenece a los indígenas, sino que ellos pertenecen a la tierra.

Autores como Gonzalo Segovia y Juan Fernando Segovia sostienen que se trata de un supuesto expreso de prohibición de la propiedad privada ya que infieren que en el reconocimiento de la posesión y propiedad comunitarias está implícita la prohibición de aquella. Este razonamiento jerarquiza el inciso 17 del artículo 75 sobre los artículos 14 y 17 de la Constitución lo cual, como ya explicamos, no es correcto toda vez que todas las normas constitucionales gozan de la misma supremacía y no tienen una estructura intrajerárquica. Recordemos que el texto de la Constitución compone una unidad indivisible, a cada una de cuyas partes y artículos hay que armonizar, relacionar y compatibilizar con el resto; en consecuencia concluiremos que los artículos 14 y 17 contienen un principio general que la misma Constitución excepciona en la norma del inciso 17 del artículo 75, con lo que sin riesgo de inconstitucionalidad, - dado que ambas norma comparten igual jerarquía,- se ha consagrado el principio general del derecho de propiedad privada y el principio específico de excepción de propiedad comunitaria que impide el desarraigo forzado de los hábitats tradicionales preservando el estilo de los grupos aborígenes. En todo caso, cabría reflexionar si desde la reforma de 1994 no nos encontramos ante una nueva clasificación del derecho, que ya no sería solamente público ó privado, sino que se trataría en casos como el que nos ocupa de derecho comunitario.

Ahora bien, dada las características de los reclamos a que puede dar lugar éstos nuevos derechos y garantías constitucionales es importante establecer cual es la vía procesal idónea para obtener su reconocimiento. En mi opinión, y hasta tanto no exista ley reglamentaria, no cabe duda que reunidos los requisitos del inciso 17 del artículo 75, bastará la interposición de la acción meramente declarativa prevista por los ordenamientos procesales, pues con su liquidez y autonomía logra una tutela jurisdiccional que se agota en la certeza de la situación de derecho, que viene a comunicar a la cuestión dudosa la sentencia judicial.

Lo cierto es que, como afirma Bidart Campos, ".. no estamos habituados a acoger las diferencias que el pluralismo social obliga a admitir. Nos gusta la uniformidad de una legislación que no contemple idiosincrasias razonables, como son las de los pueblos indígenas, a los que la Constitución les reconoce preexistencia respecto de todos los demás grupos sociales posteriores. Esto es historia pura porque ¿ quién habría de negar que cuando llegó la colonización española al cono sur de América ya aquí estaban asentados e instalados los pueblos indígenas que hoy bautizamos con el ulterior adjetivo de argentinos? Si desde entonces se hubiera hecho práctica, mucho de lo que la evangelización propugnaba y defendía, todo lo que aparece en el inc. 17 seguramente se habría cumplido desde cinco siglos antes. ¿ Es demasiado tarde para reconocerlo y repararlo, a tenor de las valoraciones sociales humanitarias que hoy impregnan el derecho constitucional de los derechos humanos? El refrán nos recordaría que más vale tarde que nunca. Por eso, otra vez:¡ En buena hora!".

Bibliografía

Los derechos de los pueblos indígenas argentinos. Bidart Campos Germán J. La Ley 1996-B, 1205.

La protección de los indígenas. Pérez Guilhou y otros, (obra colectiva).

Derecho Constitucional de la Reforma de 1994. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, t. I, Pág., 317/43, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995.

Promoción y protección internacional de los derechos humanos. Susana Albanese. Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1992.

Constitución Argentina. Zarini, Helio Juan. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, pág.290/292.

Constitución de la Nación Argentina. Gelli, María A. Segunda Edición. La Ley, Buenos Aires, 2003.

La Reforma de la Constitución. Rosatti, Horacio D. Buenos Aires,2002.

Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados . Morello, Sosa, Berizonce, Editorial Platense, Buenos Aires, 1989.

 


NOTAS:


[1] Fuente: ElDial

[2] Jueza de primera instancia a cargo del Juzgado en lo Civil, Comercial, Laboral y de minería, con competencia en familia de Chos Malal, Neuquén

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