La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Los sistemas de propiedad de la tierra las comunidades indigenas. El derecho consuetudinario

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(Jornadas Argentino-Canadienses, San Juan, Argentina, 29.10.10)

 

Maria Delia Bueno[1]

 

1     Introducción.

2     Los sistemas de propiedad de la tierra.

2.1. Generalidades.

2.2 Sistemas formales.

2.3. Sistemas no formales.

2.4. Los sistemas y sus tradiciones.

2.5. Coexistencia de sistemas.

3     Las tierras en America.

3.1. El derecho de conquista.

3.2. Sistema europeo en América.

4     Los sistemas jurídicos occidentales.

5   El derecho consuetudinario.

6     Las  reivindicaciones

7. Plurijuralismo

7.1. Canadá.

7.2. Argentina.

8.    Juralismo en Argentina.

9. La propiedad civil y la propiedad comunitaria.

10. Legislación interna sobre la tierra indigena.

11. Programa nacional de relevamiento territorial de comunidades indigenas.

11.1  Identificacion de tierras y territorios indigenas.

11.2 Delimitacion y levantamiento.

11.3 Recursos naturales

12. Evaluacion conclusiva.

Bibliografía

 

1          Introducción. 

La propiedad inmueble y cómo ésta se organiza constituye un tema política y jurídicamente central para las sociedades humanas de todos los tiempos.

En el planeta son muchos los casos de coexistencia de dos sistemas sobre  la tierra: el formal instaurado y administrado por el Estado y el consuetudinario de las comunidades aborígenes preexistentes, los que responden a  cosmovisiones distintas.

Focalizaremos en la Argentina tomando en consideración la experiencia de Canadá referida a los pueblos indígenas proponiendo el abordaje interdisciplinario y holístico superador de  la mirada disciplinaria y reduccionista del positivismo. 

2          Los sistemas de propiedad de la tierra. 

2.1. Generalidades. 

La propiedad inmueble concierne a la relación definida, legal o consuetudinariamente, entre los individuos o grupos respecto a la tierra. Las sociedades, aun las más antiguas, siempre han tenido reglas respecto a la propiedad.

El régimen de la tierra, su relevamiento y demarcación, constituye una cuestión esencial en cualquier sistema de propiedad legal.

La Roma Antigua había creado un sistema de parcelación y catastro conocido como “centuriación” por emplear una unidad de escuadra (centuriata cuadrada) en el siglo II a.C., remoto antecedente, válido para el mundo occidental.

Cuando se trata de grupos indígenas o tribus, la propiedad está concebida y regulada de acuerdo a su propia cultura. No obstante, en la diversidad comparten la particular relación de pertenencia  con su tierra natal.

Los territorios de caza y sitios de recolección de frutos silvestres, los bosques y junglas como las extensiones para pescar fueron marcados y defendidos entre los pueblos más primitivos,  tierra que no había sido medida con anterioridad a la ocupación.

Al arribo de los europeos a las Américas, las tierras estaban habitadas. Los recién llegados  desconocieron la propiedad tradicional que ejercían las poblaciones aborígenes. Se apoderaron o apropiaron de los territorios conforme a su propio modelo legal. A lo sumo, reconocieron a sus ocupantes de tiempo inmemorial  el “título aborigen”.

2.2 Sistemas formales. 

Los sistemas formales son establecidos positivamente por la autoridad constituída que uniforma las reglas a través de un sistema burocrático de registración oficial, el cual, donde rige, como tal, es único.

Los derechos de propiedad inmueble usualmente se adscriben a una persona, cuyo nombre figura en la escritura y en el asiento registral, lo que hace a la prueba y publicidad de su derecho. Es al dueño a quien se le otorga la calidad de titular permitiendo que las ventas, transmisiones y transferencias de derechos se cumplan con certeza y firmeza.

La propiedad constituye una mercadería comercializable regularmente en el mercado inmobiliario por ser alienable o enajenable. Está definida por el alambrado, el muro, el mojón o estaca, la cinta métrica, el teodolito, el polígono, cuya planimetría exhibe apego a la geometria, asociándose con el progreso y la civilización.

2.3. Sistemas no formales. 

Los sistemas no legales o tradicionales son consuetudinarios desde que ninguna autoridad centralizada  los estableció ni administra, grabados en la memoria oral.

Focalizan en la propiedad comunitaria cuyo aprovechamiento está, a menudo, limitado a los miembros de un grupo en particular. La delimitación de los territorios tiene fluidez e indeterminación.

Se estructura en base a las propias instituciones políticas y culturales, históricamente enraizadas en esa comunidad. Nunca hay un única forma porque cada región y pueblo tienen sus características, necesidades y experiencias.

Esa tierra no es categorizada como riqueza o activo ni constituye un bien de cambio, de aqui su ínsita inalienabilidad.

Los signos de la ocupación son los sitios de asentamiento periódico, las aguadas, los pozos, los territorios de caza, las zonas de recolección o pesca, los cementerios grabados en la memoria histórica.

2.4. Los sistemas y sus tradiciones.

El tipo de relación sobre la tierra, jurídica o espiritual, incide en cuanto a la identificación, demarcación, titulación, transmisión, recursos naturales y cultura.

La ley positiva, al ser de tradición escrita, permite la conformación  y consolidación de derechos por el catastro y el registro público mediante la instrumentación.  La costumbre, al ser de tradición oral, se expresa en símbolos, mitos, arte, prácticas,  que no son documentos en el sentido occidental.

La verdad histórica plasmada, escrita, resulta dominante y prevalece sobre la verdad declarada oralmente. Desde la mirada occidental, la oralidad carece de fijeza y certeza ni perdura a través del tiempo para los terceros. Para los ágrafos, la escritura no tendría, desde su perspectiva, valor ni podria ser fuente de relaciones o atributos.

El abordaje de ambos sistemas difiere, uno, el positivo,  es cientifico y el otro, el consuetudinario, holístico.

2.5. Coexistencia de sistemas.v

La pluralidad de sistemas, el formal y los informales, produce superposiciones o contradicciones al intersectarse,  las que involucran sujetos cualitativamente distintos. 

Los pueblos indígenas vivian naturalmente en sus territorios ancestrales  de acuerdo a su costumbre o ley. Detentaban la tierra de modo originario, nadie se las había dado, eran los primeros ocupantes, la que se transmitía históricamente a sus descendientes.

Los indígenas se sienten parte de la naturaleza y a la tierra pertenecen. Para el europeo la tierra le pertenece, es riqueza y fuente de lucro.

Por la falta de titulación de los territorios, al primer contacto, el colonizador se impuso portando su derecho y legalizó las vias de hecho. Los pueblos indígenas quedaron subordinados e inhabilitados para defender sus tierras, lo que cercenó su desarrollo.

Ciertamente, no sabían de despojos, desalojos, invasiones, usurpaciones, desposesión, controversiones, transacciones, derechos, todas nociones del mundo occidental, cuadro que se mantuvo o reprodujo desde el desembarque europeo durante siglos.

Cuando el Estado procede a reconocer, relevar y demarcar tierras tradicionales, a la hora de mensurar  contempla la cartografía cultural juridizándolas. Dicha cartografía recoge símbolos, ritos, cosmovisión, organización social, identidad cultural, lengua, prácticas, historia, economía, organización política y estandares ecológicos.

El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Paises  Independientes de la Organización Internacional del Trabajo de 1989 insta a los gobiernos a proteger la propiedad y posesión indígenas. Argentina lo ratificó (ley 24.071)

3         Las tierras en America.   

3.1. El derecho de conquista. 

Las colonias se establecieron sin el permiso de los pueblos indígenas y de acuerdo a los principios del hombre blanco. Prevalecieron los derechos de los cristianos sobre los de los no cristianos.

Los europeos categorizaron jurídicamente las superficies como “terra nullius”, tierra inhabitada o que no es de nadie para, así, poder ocuparla legalmente.

El argumento fue esgrimido por los españoles y portugueses,  franceses e ingleses como títulos de justificación de la conquista, acompasada con la doctrina del descubrimiento.

Una  regla aceptada en esa época rezaba que las naciones de los gentiles e infieles eran enemigos perpetuos.

Los amerindios llevaban una vida nómade sin aparente terruño, recorrían vastas extensiones como bestias en los bosques quienes, de acuerdo a la ley europea,  no podían ser clasificados de habitantes.

Tampoco podian válidamente ejercer señorio alguno, poder reconocido solo para los pueblos que vivían en estados organizados, los que, además, tenían que ser cristianos.

Los salvajes carecían de reglas o regulaciones que pudieran ser consideradas leyes, también de título respecto a sus territorios ancestrales para ser reconocidos por la Corona, al punto de que no podía existir un título indígena independiente de la ley de la Corona.

Cuando se conquistaba un pueblo no cristiano, la ley de la Corona inmediatamente reemplazaba cualquier ley que los paganos pudieran haber reconocido entre ellos.

3.2. Sistema europeo en América. 

Las potencias coloniales en el Nuevo Mundo, a través de su modelo sobre la tierra, desmantelaron las estructuras comunales, su emergente fue el surgimiento de la sociedad dominante.

Las sociedades europeas eran de tradición escrita y sus miembros, alfabetizados, mientras que los amerindios, de tradición oral, eran –para aquéllas- analfabetos.

El papel como soporte del documento conecta con la prueba de la verdad de sus contenidos reproduciendo las interacciones del poder. Los derechos en sistemas de memoria no resultaban legales sino extralegales, por tanto, insusceptibles de reconocimiento y carentes de protección juridica.

El sistema europeo se impuso al indígena y los pueblos aborígenes quedaron bajo la dominación de los colonizadores.

4          Los sistemas jurídicos occidentales. 

El Derecho Romano era el sistema legal de la Antigua Roma. Fue el que más prevaleció y  también el más antiguo, inspirador en el mundo jurídico occidental.

Históricamente, su sistema se aplicó en gran parte de Europa occidental y se lo conoce como Derecho Civil. Con la expansión colonial de algunas potencias, se extendió  a sus posesiones, el que fuera adoptado en Sudamérica al conformarse los estados independientes.

En América los ordenamientos juridicos enrolados en el Derecho Civil remiten al Derecho Romano y al Código de Napoleón.

En Europa también regía el Common Law,  la otra gran familia de derecho, enraizado en la historia de Inglaterra, el cual se aplicó en América del Norte.

Los primeros juristas y jueces del Common Law británico eran romanistas. Los clérigos estaban formados en el Derecho Canónico, a través de éste el Derecho Romano penetró en Inglaterra.

El término Common Law suele ser usado en contraste con el Derecho Civil, cada uno tiene su forma de razonamiento,  aplicación, enseñanza y tradición pero ambos son de filiación occidental, a los cuales el Derecho de Roma fertilizó.

La principal división sistemática del derecho en propiedad, contratos e ilícitos se encuentra en  los dos grandes derechos.

5   El derecho consuetudinario. 

Derecho Indigena, consuetudinario, tradicional o ancestral se utilizan indistintamente.

Se vincula a la cultura e identidad étnica, estructura familiar, social, religiosa de la comunidad, lengua, valores. Se nutre de elementos precoloniales, coloniales y contemporáneos.

Desde el ángulo visual aborigen, la ley gobierna la vida pero no se trata de leyes en sentido literal o legal, una noción de origen occidental. Las ceremonias y prácticas son fuente de reglas válidas dentro de la comunidad que se transmiten de generación en generación.

Las sociedades nativas  han carecido de órganos oficiales o profesionales de elaboración de sus normas. No se trata de una ley emanada de una autoridad humana que la impone como prescribe la teoria positiva. La noción clásica de fuente del derecho resulta inaplicable.

Su normativa es casuística, los valores se implementan en casos concretos, sin una regla inflexible aplicable por sí misma o universal.

6          Las  reivindicaciones 

Las diferencias entre los amerindios de las Américas y la civilización europea eran  evidentes. En la Europa medieval florecían los estados nacionales y el capitalismo se desarrollaba emergiendo hacia el industrialismo.

En América del Norte las sociedades estaban en el período neolítico con una distinta cosmovisión respecto a la tierra y la vida. La historia de los asentamientos indígenas  se caracterizó por una prolongada y continua ocupación preexistente distribuidos en extensas regiones geográficas incluyendo las costas.

Las tierras y sus reclamaciones son una herencia del colonialismo, involucrando conceptos culturalmente distintos, propios de la coexistencia de modelos diversos de propiedad de la tierra.

Las reclamaciones por parte de las naciones aborígenes consisten en una declaración legal en caso de propiedad controvertida o no resuelta donde hoy existen aborigenes cuyos territorios  fueron objeto de algún tipo de apropiación.

7. Plurijuralismo  

7.1. Canadá. 

En Canadá el concepto de pluralidad de sistemas legales se refiere a la coexistencia en un mismo país del Derecho Común (Common Law británico) y el Derecho Civil (Derecho Civil romano francés). La superposición de ambas tradiciones jurídicas suele ser presentada como la nota distintiva del Derecho canadiense. Pero existe otra forma de dualismo jurídico, el que combina sistemas, de inspiración europea e indígena.

Muchos profesionales no están advertidos de la relevancia de las tradiciones indígenas.  La ley indígena debe ser interpretada liminarmente por las autoridades indígenas  mientras que los juristas canadienses no indígenas cuentan con los aportes de aborígenes expertizados y  el gran desarrollo de los Estudios Aborígenes en diferentes instancias escolares.

Existen interacciones entre los sistemas jurídicos, occidental e indigena, respectivamente. Resulta elemental  esclarecer bajo qué condiciones el derecho canadiense reconoce la existencia de estandares, valores o procesos que emanan del sistema jurídico indígena y los recepta.

Existe un renovado interés por las tradiciones indígenas siendo el derecho parte de la identidad de un pueblo cuyo reconocimiento la fortalece. La más amplia recepción de sus sistemas apareja la promesa de mayor autonomía de los pueblos aborígenes.

El balance entre sistemas occidentales e indígenas es una empresa delicada. La protección de los intereses de la población no-indígena puede explicar algunos de los límites impuestos a la recepción de los sistemas juridicos indígenas en el Derecho canadiense.

7.2. Argentina.  

Bajo la dominación de España rigieron en América las Leyes de Indias, inspiradoras del moderno Derecho Internacional, basado en el Derecho Romano de la herencia hispánica.

Se trataba de un derecho evangelizador, casuista, oficialmente protector de los indios que, sin contradicción con esa legislación, respetaba la costumbre indigena.

Enormes superficies, la Pampa y la Patagonia, nunca pudieron ser controladas por la Corona española y el problema indio continuó. La frontera con los territorios y las poblaciones indígenas constituia una seria amenza. Las confrontaciones entre los  nuevos pobladores, muchos inmigrantes, y los indios eran permenentes.  Estos vivian al acecho e incursionaban depredadoramente a través de raids o “malones” atacando los poblados asentados en sus territorios ancestrales.

El primer gobierno patrio se instaló en 1810 y la independencia de España se declaró en 1816. Siguió un largo período, incluso de luchas internas, que demoraban la organización de la Nación, etapa que se inició al sancionarse la Constitución Nacional argentina (1853/60).

A dicha constitución, de corte liberal, le siguió la legislación vertebradora de la Argentina como nación jurídicamente organizada. El  derecho estatal, enrolado en el sistema del Derecho Civil, era excluyente de cualquier sistema consuetudinario prescindiendo del que regía en las comunidades indígenas.

Con la sanción del Código Civil (ley nacional n* 340 de 1869) se reguló pormenorizadamente la propiedad inmueble, a la que se le dio decisiva importancia en función de la visión histórica.

La dialéctica fue “civilización o barberie”. Los europeos o la gente de las ciudades o criollos enfrentados a los indígenas, gauchos y mestizos. La contradicción fue entre el estado nación de las ciudades -y granjas- y el desierto -o territorios libres de los indios infieles.

Como Argentina, otros estados sudamericanos también unificaron la sociedad bajo un mismo proyecto generalizando un régimen jurídico común que disolviera en la legalidad la costumbre indígena, con similar concepto sobre la propiedad privada de la tierra asegurando su hegemonía.

 La emergente nación argentina necesitaba las fértiles tierras indígenas para poblar con inmigrantes europeos y aplicarlas al próspero modelo agroexportador. Las feroces campañas militares al “desierto”, propiamente de exterminio –o genocidio- y  parte del proyecto homogeneizador del gobierno,  no lograron eliminar al indio.

A fines del siglo XX el paisaje en Sudamérica era distinto al de la colonia primero y de la república después. Los mismos gobernantes, en las últimas décadas,  son testigos de excepción del viraje de origen multifactorial que dio lo indígena.

Se fueron dictando nuevas constituciones y legislaciones, dejando atrás los modelos que habían regido en la región a partir del siglo XIX. La creciente presencia indígena y el nuevo discurso cohesionante y hasta performativo fueron determinantes.

Movimientos y organizaciones en Latinoamérica y mega-tendencias sobre derechos humanos obsolecieron  el  proyecto nacional  de los estados sudamericanos y del Estado argentino del siglo XIX, vigente durante casi todo el siglo XX, sin agotarlo.

En America Latina, a partir de la década de 1980, las legislaciones nacionales empezaron a reconocer los derechos  colectivos indígenas.

Argentina exhibe un proceso inverso, leyes provinciales y nacional (ley nacional n* 23.302 de Política indigena y apoyo a las comunidades aborígenes, BO 12.11.85, decreto reglamentario 155/89) sobre derechos indígenas precedieron a la reforma constitucional.

En 1994 se sanciona la nueva Constitución (ley nacional n* 24.309, BO 31.12.93) que reconoce expresamente los derechos indígenas. El Derecho consuetudinario quedó admitido en nuestro derecho positivo, a través del Derecho Constitucional.

La propiedad comunitaria se incorporó a nuestro orden juridico, contenido novedoso para el jurista y conmocionante para el civilista. La Constitución nacional reformada, en cuanto a las tierras, preceptúa:

Corresponde al Congreso de la Nación ...reconocer la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos (art 75 inc. 17).

El Convenio 169 (OIT)  (ley nacional n* 24.071 de 1992) prescribe:

Los gobiernos deberan tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesion  (Art. 14.2).

8.         Juralismo en Argentina. 

Argentina es un pais monojuralista, implica que rige un único ordenamiento jurídico

(sistema del Derecho Civil), sin tener que armonizar con otro sistema jurídico como es el caso de Canadá en el que rigen el Common Law y el Derecho Civil.

Nuestro derecho, ciego a la diversidad, negó el Derecho Consuetudinario que, fácticamente existia,  o bien le dio la espalda, al marginarlo del orden jurídico nacional.

La reforma al Código Civil de 1.968 (ley nacional n* 17.711, BO 26.04.68) incluyó los usos y costumbres pero no se refería a la costumbre indígena, ajena al espíritu del legislador reformador.

El discurso legal había ignorado sistemáticamente a las comunidades indígenas y sus tradiciones. Son pocos los especialistas en la materia y los operadores, en general, no están advertidos de su sistema consuetudinario,  relevancia y  tipo abordaje.

La sanción de las constituciones nacional y provinciales, la legislación nacional y provincial y los tratados ratificados crearon un nuevo clima. En el plano de la realidad, los avances no han sido significativos o efectivos, lo cual se atribuye a  la “brecha de implementación”.

Faltan estudios jurídicos indigenas formales en Argentina cuya temática debe ser tratada desde la triada: derecho nacional, derecho consuetudinario y derechos humanos, uniendo lo científico con lo tradicional, tomando en cuenta lo alternativo como su clave.

9. La propiedad civil y la propiedad comunitaria. 

La propiedad civil está positivamente regulada, es privada e individual. El condominio es una variante en la que hay pluralidad de dueños sobre el total de la cosa, pero se propicia su división para facilitar la circulación.

Constituye un bien de cambio o productivo siendo, además de apropiable, objeto de las transacciones o de explotación para lucrar.

Los territorios ancestrales, desde la clasificacion civil de las cosas, son inmuebles pero no son propiedad  civil y, por tanto, esa propiedad –al no serlo- no figura en el Código Civil.

Una eventual reforma del Código Civil no podria incluirla por no ser propiedad civil, excepto para fijar puntos de conexión en caso de intersección y eventuales tensiones.

La propiedad comunitaria es colectiva, no constituye riqueza estando reñida con la idea de  acumulación y enajenación. Posee valor político, económico, social, cultural y religioso. Los lazos son con el pasado, los ancestros, y con el futuro, las generaciones venideras, desde la pertenencia del presente y de acuerdo a su cosmovisión.

La ligazón con la naturaleza está mediatizada por la tierra, cuyas relaciones remiten a sus propias concepciones. Su productividad no tiene el sentido de explotación sino de fuente de vida.

La reforma constitucional de 1994, al reconocer la propiedad comunitaria, la incorpora a nuestro orden jurídico. Como la constitución nacional es un texto jurídico-político, fruto del poder constituyente que fundamenta todo el ordenamiento jurídico, no la regula.

10. Legislación interna sobre la tierra indigena. 

La legislación nacional y provincial vigente de los últimos lustros, a medida que se avanzaba en la cuestión indígena, han creado organismos competentes.

Funciona el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) (ley nacional n* 23.302 y Decreto reglamentario n* 155/89) dentro del Ministerio de Desarrollo Social.

Rige el Convenio 169 (OIT), con vigor internacional para Argentina desde 2001 y el Convenio sobre Diversidad Biológica  (ley nacional n` 24.375, BO  06.10. 94).

En 2006 se creó la Dirección de Pueblos Originarios y Recursos Naturales, parte de la

Secretaría Nacional de Medio Ambiente (Ministerio de Desarrollo Social).

En algunas provincias  cuyas constituciones y legislaciones abordan la problemática por existir en sus jurisdicciones población indigena se crearon entes con funciones afines.

El INAI es la autoridad que implementa los derechos indígenas. Lleva un registro de comunidades y es competente en materia de tierras. 

10.1     Relevamiento de Comunidades Indígenas en Argentina

Actualmente el INAI encara el Programa Nacional de Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas.

Fue diseñado con el Consejo de Participación Indígena-INAI para lo cual se dictó la  ley nacional n* 26.160 (BO 26.11.2006)  de Emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades Indígenas originarias del pais, reglamentada por el decreto 1.122/07 (BO 28.08.07), hoy prorrogada (ley n* 26.554, BO 11.12.2009)..

La ley es de orden público y con alcance al territorio argentino. Suspende los desalojos de tierras disfrutadas por las comunidades indígenas y dispone el relevamiento técnico-juridico-catastral de la situación dominial de las tierras que en forma tradicional, actual y pública ocupan las comunidades indígenas (art. 4.a).

Refleja la coexistencia de dos sistemas de propiedad, posesión y/o tenencia de la tierra: el formal administrado por el Estado con la titulación y el no formal de las comunidades que la reclaman.

El Estado se ha hecho cargo de que, por falta de titulación de las tierras indígenas y  la propiedad tradicional históricamente transmitida,  las comunidades quedaron a merced de apropiadores, administradores y autoridades locales.

Ciertos conceptos como “territorio”, “propiedad” y “tierra”, “posesion”, “tenencia” y “ocupación” tienen distinto sentido, contenido y vigencia  para el Estado y para los Pueblos originarios, respectivamente.

Con fecuencia la base material del asentamiento actual remite a antiguos dominios territoriales de las comunidades, de los que se desprendieron voluntaria o involuntariamente pero que permenecen en su memoria histórica y reivindican.

11. Programa nacional de relevamiento territorial de comunidades indigenas. 

Comprende la ejecución de la ley nacional n` 26.160 que contempla el relevamiento territorial, la exploración y explotación de recursos naturales, el Derecho consuetudinario ancestral y el Derecho positivo, la reconstrucción de los territorios tradicionales y las tierras.

El Manual de Procedimiento se refiere al sistema de información geográfica, las narrativas, los croquis, las mediciones en el terreno, la cartografia y el informe histórico-antropológico.

11.1  Identificacion de tierras y territorios indigenas. 

Las tierras son las áreas que las comunidades indígenas conservan, que fueron parte de sus territorios ancestrales grabados en su imaginario y memoria.

Resulta constatable la deliberada precariedad de los derechos de hecho de los colectivos asentados, la falta de colaboración de los gobiernos provinciales y el desprecio del sistema judicial hacia la costumbre indígena

No figuran a su nombre, podrían estarlo a nombre del fisco o de particulares, detentando una ocupación sin título, aunque puede haber títulos a nombre de terceros con las formalidades de la propiedad civil.

Los territorios ancestrales conquistados en las campañas militares pasaron a ser territorios de colonización destinados a servir al proyecto nacional, categorizados como tierras baldias, mal explotadas, fiscales, vírgenes como para justificar la apropiación y administración por el Estado.

11.2 Delimitacion y levantamiento. 

Las operaciones del Programa se realizan desde la perspectiva antropológica-histórica con un enfoque interdisciplinario y holístico referido a la cartografia cultural.

Se recogen las narrativas, las prácticas económicas, sociales y culturales, los usos del suelo, la forma de vida de la comunidad. Para confeccionar croquis, planos y mapas cuentan  el paisaje, la biodiversidad, las zonas arqueológicas y los lugares sagrados.

Se incluye el cuestionario socio-comunitario sobre el contexto. Las comunidades aportan la memoria oral, los instrumentos acopiados son archivos, catastros, mapas, datos de las oficinas de tierras, censos, libros de iglesias, publicaciones académicas y oficiales.

11.3 Recursos naturales 

Abarca los recursos naturales, renovables y no renovables y el propio desarrollo.

Muchas comunidades han sufrido condicionamientos ecológicos como aridez, pasturas deficientes, relieve pronunciado y, a menudo, desplazamientos forzados. Por la declinación de la productividad de la tierra, sus miembros tuvieron que  emigrar o desprenderse total o parcialmente de su tierra.

Las actividades tradicionales son la pecuaria o agropecuaria, la caza y recolección de frutos. Complementariamente, la horticultura, la artesanía y algunas tareas fuera de la comunidad.

La exploración y explotación por emprendimientos particulares o programas provinciales de recursos no renovables ha perjudicado a las comunidades.  Se cometen abusos por metodologías de trabajo y ocupación de territorios en la actividad minera, maderera,  turística y de represas.

12. Evaluacion conclusiva. 

El régimen de propiedad inmueble es central para cualquier sociedad humana y, como se ha dicho de la lengua (Antonio de Nebrija, 1492), la tierra también ha sido compañera del imperio.

En el planeta existen distintos sistemas de propiedad de la tierra. Cuando hay coexistencia, entre un modelo formal y otro/s consuetudinario/s, el primero resulta dominante. Junto con el Derecho nacional, existe el Derecho consuetudinario  de sus pueblos indígenas.

Hoy muchos paises con población nativa afrontan el desafio de regularizar los territorios tradicionales siguiendo el espíritu del Convenio n* 169 (OIT).

La costumbre existió siempre a través de la cultura y las prácticas de los pueblos indigenas dentro de su grupo.  Con la disrupción en la vida de las comunidades a través de la ley positiva del Estado lo tradicional no desapreció pero  gobernantes, administradores y profesionales  estatales  han obrado legalmente al margen o en opuesto.

Resulta pertinente que en Argentina el juralismo prescindente del Derecho Consuetudinario lo contemple, desde la teoría y la práctica jurídicas,lo que implicaría para nuestro pais bijuralismo.

Con el Programa nacional de relevamiento territorial, el Estado pasa a legalizar la propiedad comunitaria admitiendo el Derecho indigena, en coexistencia con el Derecho argentino.

Ambos derechos corresponden a formaciones histórico-sociales diferentes, con tradiciones propias y sus particulares cosmovisiones. No pueden ser compartimentos estancos ni articularse como derecho dominante y derecho subordinado sino, en cambio,  órdenes interrelacionados,  permeables a la mutua fertilización.

El Derecho Consuetudinario Indígena, más que una rama del derecho, que no lo es, tiene entidad de sistema jurídico, tal vez  subsistema al articular con el derecho  nacional, que en nuestro país podria importar  bijuralismo o  bijuralismo moderado, limitado a ciertos efectos.

La teoría general del derecho positivo, acrítica, funcional al monojuralismo, abre paso, desde la crítica y en el actual paisaje, a las teorias jurídicas alternativas del pluralismo jurídico que trascienden la normativa como objeto.

Bibliografía 

Aclaración: El empleo de los términos  Amerindios, Pueblos Indígenas, Pueblos Originarios, Comunidades indígenas, Comunidades aborígenes, Aborígenes, Indios, Indigenas puede ser indistinto. Remiten a contextos políticos y culturales o fuentes diversas.

Refieren a quienes habitaban a las Américas al arribo de los euopeos a partir del Descubrimiento y que, históricamente, llegan hasta el presente.

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NOTA:


[1] Abogada (UBA) Organización de Naciones y Pueblos Indígenas en Argentina (ONPIA) Universidad del Salvador. La autora puede ser contactada en: maria_delia_bueno@hotmail.com

 

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