La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Tierras indígenas

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Tierras y Recursos naturales indígenas

María Cecilia Pauttazzo DNI: 25.419.116                                                     

 

 

Objetivo

El objetivo de este trabajo es realizar una suerte de proyecto con las herramientas jurídicas vigentes en nuestra legislación para darle una interpretación más extensiva de los derechos que asisten a los pueblos indígenas, más puntualmente en cuanto a las tierras y los recursos naturales dada la importancia que revisten estos temas para estos pueblos y dada la laguna  legislativa que nos invade al respecto.

Intentaré hacer una interpretación armonizada de modo de evitar las contradicciones que pueden suscitarse entre determinadas normas de nuestra legislación vigente, para ello partiré de la premisa del reconocimiento de la identidad de los pueblos indígenas.

 

LA TIERRA PROMETIDA

Después de un largo camino de idas y venidas , se empezó a gestar allá por fines del año 1986 la reforma de nuestra carta magna que termina concretándose en  1994 ; en ella se incorporan una serie de correcciones y nuevos derechos. De todos ellos, el que hoy nos ocupa, es el reconocimiento de la identidad étnica y cultural y en especial el de la propiedad de las tierras y sus recursos de los pueblos indígenas plasmada en él articulo 75 inciso 17, además  reconocidos por la comunidad internacional, estos derechos han sido recogidos por las constituciones más modernas , así como en numerosas convenciones y pactos internacionales.

El artículo75, inc.17 de nuestra constitución reformada:

“corresponde al congreso...

Reconocer la preexistencia de los pueblos indígenas Argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; Y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptibles de gravámenes o embargos.

Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

En este sentido, cuando  él articulo  habla de.. “Tierras que tradicionalmente ocupan...” no se refiere solo a una demarcación geográfica sino que implica un concepto más amplio, el de territorio, pues abarca no sólo el suelo, sino que representa un vinculo histórico, religioso, cultural y además se presenta como un factor de producción y medio de subsistencia.

A su vez el alcance del término tierras, debe ser entendido a a la luz del art. 13 inc.2 del Convenio de la OIT 169 , como : “lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan, es decir, el territorio”

Para el reconocimiento de la propiedad de las tierras entendemos que no es necesario ajustarse a los límites provinciales ya que un mismo pueblo puede traspasar los límites actuales de las provincias,  puesto que cuando ellos habitaban el territorio Argentino, no existía la división política que hoy conocemos, con esto, no pretendemos crear una nueva jurisdicción ni mucho menos desvirtuar el artìculo 1º de nuestra Constitución Nacional donde la Nación Argentina adopta el sistema Republicano Federal, pero consideramos que es decisivo el empleo del término PRE-EXISTENTENCIA que se utiliza en el artìculo 75 inc. 17 del mismo cuerpo normativo puesto que justamente los pueblos indígenas son pre-existentes a la conformación del Estado nacional y por consiguiente a este arìculo 1º.Todo ello tomado a al Constitución de 1853 como la base o nacimiento del Estado Nacional.

Lo que pretendemos con todo este es evitar un desmembramiento de la cultura indígena, puesto que la tierra para los pueblos indígenas no es sólo lo que literalmente la palabra denota, sino que tiene un significado mucho más fuerte, que es el de salvaguardar su cultura, costumbres, tierras ancestrales, historia, lucha, lengua y valores espirituales que para ellos significa; este sentido es el que recoge en el art13 la OIT cuando dice “...los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios...”

En muchas constituciones provinciales, se ha incorporado el derecho de los indígenas a la propiedad de las tierras después de la reforma de la constitución nacional de 1994, las que son congruentes con esta última y tratan de recoger un un mayor o menor sentido los preceptos contenidos en ella respecto de los pueblos aborígenes.

En este contexto el art. 36 inc.9 de la Constitución de la Pcia de Bs. As. Establece: “De los indígenas. La Provincia reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a sus identidades étnicas, el desarrollo de sus culturas, y la posesión familiar y comunitaria de las tierras que legítimamente ocupan”.

Esta norma es bastante restrictiva de los derechos de los indígenas, si la comparamos con la constitución nacional,  puesto que les reconoce la posesión de las tierras y no la propiedad, tampoco hace referencia a los recursos naturales.

La reforma constitucional de 1994 de la Provincia de Neuquén, por su parte,  en su art. 23 inc. D. Establece “Serán mantenidas y aún ampliadas las reservas y concesiones indígenas , prestará ayuda técnica y económica a estas agrupaciones, propendiendo a su capacitación para la utilización racional de las tierras concedidas, mejorando las condiciones de vida de los habitantes y tendiendo a la eliminación progresiva de esta segregación de hecho”.

Lo novedoso e importante de esta norma es la actitud que toma la provincia por medio de la constitución frente a al relación de inferioridad en que se encuentran los pueblos indígenas, toma el compromiso de ayudar y capacitar a los pueblos en cuestión , para que mejoren su calidad de vida, pero al igual que la constitución de la Pcia. De Bs.As. nada dice en cuanto a la propiedad de los recursos naturales de esas tierras “concedidas”.

La provincia del Chaco también introduce después del 94 una reforma a su constitución en su artículo 37 donde establece :”La provincia reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas, su identidad étnica cultural, la personería jurídica de sus comunidades y organizaciones ; promueve el protagonismo a través de sus propias instituciones; la propiedad comunitaria inmediata tierra que tradicionalmente ocupan y las otorgadas en reserva. Dispondrá la entrega de la aptas y suficientes para su desarrollo humano, que serán adjudicadas como reparacíon histórica, en forma gratuita, exentas de todo gravamen. Serán inembargables, imprescriptibles , indivisibles e intransferibles a terceros.

El Estado asegurará:

La educación bilingüe e intercultural.

La participación en la protección, preservación, recuperación de los recursos naturales y los demás intereses que los afecten y en el desarrollo sustentable.

Su elevación socio-económica con planes adecuados.

La creación de un registro especial de comunidades y organizaciones indígenas”.

Por su parte la el art . 34 de la Constitución de la Provincia de Chubut establece que : “La provincia a su identidad. Promueve medidas adecuadas para preservar y facilitar el desarrollo y la práctica de sus lenguas, asegurando el derecho a una educación bilingüe e intelectual.

Se reconoce a las comunidades indígenas existentes en la Provincia:

La posesión y propiedad comunitaria sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. El Estado puede regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas es enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes y embargos.

La propiedad intelectual y el producido económico sobre los conocimientos teóricos y prácticos provenientes de sus tradiciones cuando sean utilizados con fines de lucro.

Su personería jurídica.

Conforme a la ley su participación en la gestión referida a los recursos naturales que se encuentren dentro de las tierras que ocupan y a los demás intereses que los afectan”

La provincia de Salta también modificó su constitución en base a la reforma nacional de la constitución del 94 y en su art. 15 establece refiriéndose a los pueblos indígenas dice lo siguiente:

1- La provincia reconoce la pre-existencia étnica y cultural de los pueblos indígenas que residen en el territorio de Salta.

Reconoce la personalidad de sus propias comunidades y sus organizaciones a efectos de obtener la personería jurídica y la legitimación para actuar en las instancias administrativas o judiciales de acuerdo con lo que establezca la ley. Créase al efecto un registro especialmente.

Reconoce y garantiza el respeto a su identidad, el derecho a una educación bilingüe, intercultural, la posesión y propiedad de las tierras fiscales que tradicionalmente ocupan y regula la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo  humano. Ninguna será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes ni embargos. Asegura su participación en la gestión referida a s recursos naturales y demás intereses que los afecten de acuerdo a la ley.

2- El gobierno provincial genera mecanismos que permitan, tanto a los pobladores indígenas como no indígenas, con su efectiva participación, consensuar soluciones en lo relativo con la tierra fiscal, respetando os derechos de terceros.”

Estas tres últimas normas tienen un reconocimiento más amplio de los derechos que asisten a los pueblos indígenas, que las constituciones mencionadas con anterioridad, puesto que además de reconocer la propiedad de las tierras y recursos naturales les reconoce propiedad intelectual , como lo hace la constitución de Chubut, lo cual es muy importante y en el último tiempo está tan en auge.

La Pampa hace una pequeña reseña al tema en cuestión en su constitución reformada en 1994 en el art. 6 2 párrafo”La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas”

Esta provincia mucho no ha expresado al respecto, pero considerando que es una norma constitucional basta con que se La Pampa reconozca esa preexistencia, para que de allí se deriven los demás derechos, que pueden estar reglamentados en una ley especial. Lo importante es que las provincias reconozcan la personería y preexistencia de estos pueblos.

Si bien éste es un adelanto significativo es necesario que las provincias vecinas que todavía no han modificado sus constituciones los hagan de inmediato, así como es necesario que nuestros legisladores nacionales se pongan a trabajar en la ley que la Constitución Nacional manda al Congreso a sancionar, y no solo nuestra Constitución , sino también el compromiso que tomamos con la comunidad internacional en el Convenio de la OIT y en tantos otros tratados internacionales.

La tierra como recurso natural

La  tierra es el recurso de los recursos y sobre este tema  nos ocuparemos a continuación.

Ahora bien,  es conveniente acudir a una definición de recursos naturales, para saber de qué estamos hablando y establecer qué derechos están en juego.

Recursos Naturales,

Según el Dr. Mario Valls “ los recursos naturales son los elementos que el hombre puede utilizar para su beneficio. Son los que les brinda la naturaleza. Constituyen la materia básica del desarrollo económico y social, y muchos de ellos son indispensables para la subsistencia de la especie humana”.

Desmenuzando el aludido concepto podríamos decir , que son los elementos que la naturaleza le brinda al hombre para beneficiarlo ya sea para su forma de vida social o para su crecimiento económico, así entendemos que quedan comprendidos: el suelo, el subsuelo, el agua, los recursos minerales, los parques nacionales, recursos vivos(flora y fauna), etc.

En cuanto a los recursos naturales la Constitución Nacional asegura a los pueblos indígenas su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Este tema merece una especial atención, pues cuando dice sus recursos les está reconociendo que son de los pueblos indígenas. 

Asimismo, el último párrafo del art. 124 CN dispone el dominio originario de los recursos naturales de las provincias, donde establece que: " Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio"

Ante esta aparente contradicción , estimamos siguiendo el orden de ideas expresado en cuanto a la propiedad de las tierras, que si concluimos anteriormente que la tierras son propiedad de los indígenas y que éstos preexistían a la conformación del Estado Nacional por consiguientes recursos naturales de sus tierras les corresponde  también, porque como dijimos anteriormente  la división de las provincias como actualmente la conocemos no existía  en el momento en que los pueblos  las ocupaban, en este sentido las provincias no podrían entrometerse en el territorio indígenas y mucho menos en sus recursos, con la salvedad de los recursos que son propiedad del Estado Nacional(sobre este punto volveremos más adelante).

Ahora bien, el rt 75 inc 17 de la C. N. dice:“Asegurar su participación  en la gestión de sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten” por un lado  si los RN son “suyos”, son suyos en esto no hay discusión  el Estado no tiene que asegurar ninguna participación porque son propiedad suya, creemos que este párrafo debe ser interpretado a la luz del Convenio 169 de la OIT, por lo tanto esto se aplica para el caso en que el Estado es propietario de los recursos.

Cabe destacar al respecto el convenio 169 de la OIT en su artículo 15 establece que :

“Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos  pueblos a participar en la utilización , administración y conservación de dichos recursos.

Los minerales del subsuelo como recursos naturales

En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea  posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

Por su parte nuestro código de minería en su artículo segundo, divide a las minas en 3 categorías :

-          Minas de las que el suelo es un accesorio, que pertenecen exclusivamente al Estado, y que sólo pueden explotarse en virtud de la concesión legal otorgada por autoridad competente, o mediante contratación afectada con sujeción a las disposiciones de este código y en casos que el mismo establece.

-          Minas que por razón de su importancia, se conceden preferentemente al dueño del suelo; y

-          Minas que, en las condiciones de su yacimiento, se destinan al aprovechamiento común y por último minas que pertenecen a su dueño.

Entendemos que los recursos naturales pertenecientes a los pueblos indígenas se tendrían que dividir en 2 categorías, y a su vez legislarse distinto, para que de esta forma no se contrapongan el código de minería con el convenio 169 de la OIT,  que fue ratificado el 3 de julio del 2000, eso significa que nuestro Estado se compromete a respetar los derechos allí incluidos como así a tomar las medidas legislativas tendientes a hacerlos efectivos .

Quedarían así divididas: por un lado aquellos minas comprendidas en el art.2 que se encuentran en la primera y segunda categoría y que  pertenecen al Estado nacional o provincial según se encuentren y que se encuentran detalladas en los artículos 3 y 4 del mismo cuerpo legal  y por otro lado las de  la tercera categoría comprendidas en el art. 5.

La propiedad del Estado de estos recursos es aplicación del principio de organización federal y cuyo fundamento es el de la utilidad pública.

El concepto de utilidad pública esta definido en la ley de expropiación y dice al respecto que “Comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común , sea éste de naturaleza material o espiritual”. Es el Estado el que tiene que velar por ese bien común de todos los ciudadanos, para ello debe valerse de programas de salud y acción social, programas destinados a  generar fuentes de trabajo, otros destinados a cuidar el medioambiente , etc  para generar una mejor calidad de vida de todos sus habitantes dentro de los cuales están, obviamente, comprendidos los pueblos indígenas.

Clasificación de las minas del código de minería según su categoría:

Art. 3: “Corresponden a la primera categoría: a) las sustancias metalíferas siguientes: oro, plata, platino, mercurio, cobre, hierro, plomo, estaño, zinc, níquel, cobalto, vanadio, cadmio, tantalio, molibdeno, litio y potasio; b) los combustibles: hulla, lignito, antracita, e hidrocarburos sólidos; c) el arsénico, cuarzo, feldespato, mica, fluorita, fosfatos calizos, azufre y boratos; d) las piedras preciosas; e) los vapores endógenos”.

Art. 4: “Corresponden a la segunda categoría: a) las arenas metalíferas y piedras preciosas que se encuentran en el lecho de los ríos, aguas corrientes, y los placeres; b) los desmontes, relaves, y escoriales de explotaciones anteriores, mientras las minas permanecen sin amparo y los relaves y escoriales de los establecimientos de beneficio abandonados o abiertos, en tanto no los recobre su dueño; c) los salitres, salinas y turberas; d) los metales no comprendidos en la primera categoría; e) las tierras piritosas y aluminosas, abrasivos, ocres, resinas, esteatitas, baritinas, caparrosas, grafitos, caolín, sales alcalinas o alcalino terrosas, amianto, bentonita, zeolita, o minerales permutantes o permutíticos.

Art. 5: “Componen la tercera categoría las producciones minerales de naturaleza pétrea o terrosa, y en general todas las que sirven para materiales de construcción y ornamento, cuyo conjunto forma las canteras.

El esquema quedaría entonces de la siguiente manera: Las minas que son propiedad de los pueblos indígenas y que el Estado no se puede entrometer, así como en el resto de los recursos que son de su propiedad, siempre y cuando respeten las normas de derechos ambiental y no causen daño alguno al ecosistema.

Por otro lado las minas que son propiedad del Estado, en cuanto a éstas hay que tener muy presente el Convenio de la OIT por cuanto el Estado debe procurar que su explotación no causen daño alguno a los pueblos indígenas ya sea a nivel social, cultural ambiental o de cualquier índole y además debe consultar a éstos sobre los procedimientos que llevarán a cabo, y ofrecerles una indemnización para el caso en que aún así hayan sufrido cualquier clase de perjuicio.

CONCLUSIÓN

Me resta decir debido a que mi trabajo fue en general una interpretación personal respecto de determinados derechos que se encuentran de alguna forma contrapuesto o contradichos en distintos preceptos constitucionales, que urge la necesidad de que nuestro Congreso legisle la materia a fin de que no queden lagunas que puedan ser interpretadas en detrimento de los pueblos indígenas y a favor las clases con poder de nuestra sociedad, si bien considero al art. 75 inc. 17 operativo como así a los pactos y convenios que legislan legislan la materia, se presta para que algunos sectores hagan oídos sordos y vista gorda para no reconocerles los derechos que estos pueblos llevan consigo, creo que esto no podría pasar si nuestros legisladores se pusieran a trabajar en los que les corresponde.

Los derechos de los pueblos indígenas son un hecho y es responsabilidad del Estado hacerlos cumplir.

 

 

Nota

Los puntos del presente trabajo fue debatido juntamente con mi compañera Valeria Poey, por ello es que puede haber similitudes respecto de algunas conclusiones, puesto que su debate servían como base para el trabajo que ella expone.

 

 

 

Bibliografía

Constitución Nacional

Manual de Derecho Minero, Eduardo A. Pigretti

Recursos Naturales , Manuel Valls

Código de Minería

Código Civil

Propuesta la Asociación Indígena de la República Argentina (AIRA)-1994

Convenio 169 de la OIT

Constituciones Provinciales         

 

 

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