La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Identidad indígena

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La identidad indígena en el Derecho positivo

 

Alumna: Fiore, Laura M. D.N.I. 23.967.318

 

 

El único Estado estable, es aquel en que todos los ciudadanos son iguales ante la ley. Aristóteles (384-322 a.C.)


Todos los hombres tienen iguales derechos a la libertad, a su prosperidad y a la protección de las leyes. Francois Marie Arouet, Voltaire (1694-1778)  

 

 

 

 

INTRODUCCION

 

En el presente trabajo intentaré sustentar la necesidad de impulsar, la reconstitución del Estado, que debe ser por los medios constitucionales, el que tiene como principios rectores derechos constitutivos, como el derecho a la autonomía y la autodeterminación.

Afirmamos que existe un derecho indígena, (llamamos “derecho indígena” al conjunto de normas, basadas en el derecho consuetudinario, que regulan la conducta y el desarrollo de las comunidades aborígenes); a pesar de que no haya sido históricamente reflejado en el orden constitucional latinoamericano. El proceso de juridicidad del derecho indígena, si bien no tiene un campo suficientemente desarrollado, se puede analizar con las herramientas del constitucionalismo, sobretodo si partimos del supuesto histórico y político que ha prevalecido entre los pueblos indígenas en nuestra región, o sea, que sus planteamientos pretenden encontrar un espacio en el marco de los Estados nacionales.

 

Desde siempre, estos pueblos siguen reclamando colectivamente, y con toda la razón, un reconocimiento que se les ha negado desde antaño.

 

El estudio y conceptualización del derecho indígena ha sido precedido de diversos enfoques, entre los que destacamos el planteamiento del derecho consuetudinario indígena, o los “usos y costumbres”, expresiones que anuncian una subordinación del derecho indígena al derecho nacional predominantemente aunado y homogeneizador de la diversidad cultural.

 

Con esto intentamos decir que, es importante centrar el análisis en la necesidad de una reforma del Estado y en la explicación de sus elementos constitutivos en contraste y paralelo con el derecho indígena.

 

Según la teoría del Estado, sus elementos son territorio, población y soberanía, en cambio, para el pueblo indígena, sus requisitos son pueblos, territorios y autonomía. No es casual esta aparente bifurcación, ya que si recordamos el origen histórico, la virtual precedencia de estos pueblos, hoy llamados indígenas, es respecto a la constitución misma de los Estados nacionales.

 

Con relación a nuestros aborígenes argentinos, el trato igualitario ha sido sistemáticamente negado, mediante una política de verdadero contenido colonialista que ha implicado el despojo de sus tierras originales, incluso muchas veces, de las que les fueron adjudicadas por distintas leyes de tierras y colonización[1].

Tierra, cultura y autodeterminación política, son, a mi  parecer, tres puntos clave para comprender el derecho de identidad de los pueblos indígenas.

 

Los Origenes

 

El problema de nuestros indígenas, respecto de la tierra, data desde la época de la conquista, cuando los colonizadores ocupan por la fuerza los territorios pertenecientes a los aborígenes e implementan distintos sistemas de esclavitud a todos los miembros de las comunidades como mano de obra barata, y hasta gratuita, esto lo realizaban con la finalidad de extender todo el poderío económico de la Corona, y así abrir nuevos mercados. Tomaban posesión de los territorios indígenas.

 

Jamás, ni los conquistadores ni los intelectuales que llevaron adelante el proceso de independencia y de formación del Estado Nación comprendieron el vínculo preexistente entre los aborígenes y su territorio natural.

 

El derecho a la tierra que tradicionalmente ocupan los indígenas, se basa fundamentalmente en la vida que estas comunidades desarrollan en ellas desde tiempos inmemoriales; allí cazan, pescan, recolectan frutos de los árboles, en suma, allí viven, forman sus familias y su vida.  Es por eso que si se los despoja de los espacios en donde despliegan toda su actividad económica, se afectaría su supervivencia física- su vida y su salud- y sobre todo, su “identidad cultural”. Resulta fundamental para ellos defender la tierra hasta la muerte, porque consideran que su existencia separada de ella no tiene sentido, por sus derechos inmemoriales y por ser indispensable para su subsistencia e integridad.

 

El derecho a la propiedad comunitaria de las tierras tradicionalmente ocupadas es un derecho inalienable de las poblaciones por tener éstas, posesión de las tierras con anterioridad a la formación del Estado. Los indígenas ven a la tierra no como un bien económico, sino como un espacio para la vida, lo ven como la vida misma, y por ello tienen derecho a trabajar la tierra de acuerdo a sus propias tradiciones que le fueron enseñadas y transmitidas de generación en generación.

 

Debemos distinguir entre el concepto de propiedad individual, que aparece en todos los textos constitucionales, y que ha sido delineado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que dice que dentro del concepto de propiedad están “todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad”[2]; y el concepto de propiedad comunitaria de las tierras, propio de las poblaciones aborígenes. Hoy, son pocos los Estados latinoamericanos que contemplan el problema de la propiedad común de las tierras; y muchos menos son los países que respetan este derecho que es esencial para las poblaciones indígenas. Pero a pesar de esto, el derecho de los aborígenes a la propiedad ancestral de la tierra se encuentra plasmado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y en el Proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas. También la Comisión Internacional de Derechos Humanos ha reconocido esta relación especial entre la tierra y la vida cultural de los indígenas.

 

Las Naciones Unidas, en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, en uno de sus considerandos, expone que: “han condenado el colonialismo y todas las prácticas de segregación y discriminación que lo acompañan, cualquiera que sea su forma y dondequiera que existan, y que la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales, de 14 de diciembre de 1960 (res. 1514 (XV) de la Asamblea General), ha afirmado y solemnemente proclamado la necesidad de ponerles fin rápida e incondicionalmente”.

 

Continúa diciendo: “Considerando que la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 20 de noviembre de 1963 (res. 1904 –XVIII- de la Asamblea General), afirma solemnemente la necesidad de eliminar rápidamente en todas las partes del mundo la discriminación y el respeto de la dignidad de la persona humana.”

 

 

Hagamos un poco de Historia

 

 

Con respecto a los derechos de los Pueblos Originarios, nuestra  Constitución Nacional,  tiene dos períodos bien definidos: el anterior y el posterior a la reforma realizada en 1994.

 

La Constitución de 1853 fue uno de los elementos fundamentales de nuestra Nación.  En el artículo 67 inciso 15 de la Constitución Nacional de 1853 establecía, en referencia a las atribuciones del Congreso: "Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo". En aquélla, los Pueblos Indígenas no tenían espacio, toda vez que el propósito era engendrar un país puramente poblado con inmigrantes europeos; situación que en los hechos devino en la implementación para con los habitantes originarios de estas tierras, de políticas de exterminio liso y llano y/o de "integración" violenta, basadas en las premisas constitucionales de "proveer a la seguridad de las fronteras", "el trato pacífico con los indios" y "su conversión al catolicismo".

 

Esa Constitución condenó de muerte a los Pueblos Indígenas y con ellos, a cada una de sus culturas.

 

La segunda mitad del siglo XIX está ligada a la consolidación jurídica e institucional del Estado Argentino. Si bien la Constitución había sido promulgada en 1853, la unidad nacional no fue lograda hasta la década del ochenta, debido a los enfrentamientos constantes entre la provincia de Buenos Aires y el resto del país. Un territorio extenso y de fronteras imprecisas obligó a los grupos de poder a definir los límites de la Nación y a lograr su reconocimiento internacional. Esta cuestión abarcaba, siempre desde la perspectiva de la elite dirigente, dos aspectos íntimamente ligados: la frontera externa e interna. La definición de la última, significó para el Poder Ejecutivo Nacional, resolver la ocupación definitiva de las regiones chaqueña, pampeana y patagónica. Estas dos últimas, estaban habitadas por grupos de indígenas araucanos, tehuelches y ranqueles, entre otros.

 

La Constitución Nacional de 1853 surge entonces, en un marco de conflicto con los habitantes originarios de esas tierras. La recepción de esta problemática la encontramos, por ejemplo, en el artículo 67 inciso 15, al dotar al Congreso de la atribución de "proveer a la seguridad de las fronteras, el trato pacífico con los indios y su conversión al catolicismo”[3].

 

Si bien hasta la reforma de 1994, hubo períodos en los que estos pueblos, desde la marginalidad adquirida, resultaron “favorecidos” por ciertas políticas estatales -principalmente al otorgárseles algunas tierras-; y si bien hubo seis reformas constitucionales a lo largo de los años (1860, 1866, 1898, 1949 1957 y 1972); siempre estuvo el fantasma de la Carta de 1853.

 

Debemos destacar la diferencia radical con el inciso 15 del artículo 67 en el que se atribuía al Congreso la competencia de “conservar” el trato pacífico con los indios y promover su “conversión” al catolicismo. Esto devino anacrónico y desactualizado a medida que progresaron las valoraciones sociales en el contexto universal y en el nuestro propio.

 

Ya en 1994, y con la seria intención de una reforma constitucional, se montó la idea de incluir el reconocimiento a los Pueblos Indígenas. Por eso mismo, es que entiendo que la Reforma de ese año, es un punto de inflexión en esta materia, ya que con ella y con la incorporación de los instrumentos internacionales que tienen jerarquía constitucional, hay un cambio esencial en la recepción de los derechos indígenas y en la interpretación y obligaciones del Estado frente a esta problemática específica.

 

Gracias esta renovación pragmática,  se abre una puerta a un nuevo camino constitucional, caracterizado por un fuerte compromiso estatal frente a las obligaciones que los tratados internacionales le imponen, y a un nuevo horizonte de lucha de los Pueblos originarios de estas tierras.

 

 

ANÁLISIS AL ART. 75 INC. 17

 

 

El reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos implica que, no podemos desconocer o contrariar la herencia que hoy tienen sus comunidades y en nuestra sociedad, esto quiere decir que debemos promoverla. El Congreso, con sus facultades atribuidas constitucionalmente, tiene el deber de no tornarla anodina y de conferirle el desarrollo necesario.

 

Debe integrar a los pueblos indígenas, darles un trato igualitario como al resto de la sociedad, pero con ello no quiero decir, que ellos abdiquen su cultura e idiosincrasia, sino que se los formen parte de nuestra sociedad con toda su cosmovisión.

 

Con respecto a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, intenta expresar que esas tierras podrán ser tanto de la persona jurídica que se reconozca en cada sociedad aborigen determinada, como distribuidas y coparticipadas en la forma y con el alcance que el Congreso establezca, o de acuerdo a un estatuto asociativo que la persona jurídica colectiva prevea, sin impedimentos alguno a mixturas con la propiedad individual.

 

El Congreso debe regular la entrega de otras tierras que sean aptas para el desarrollo humano, esto significa que la finalidad promotora debe revestir la tierra y su uso, como espacio para el crecimiento y la integración, la cultura diferencial y la convivencia de las comunidades aborígenes.

 

Ninguna de las tierras mencionadas, será susceptible de enajenación, transmisión o de gravámenes o embargos, o sea, garantizar el espacio terrestre de asentamiento.

 

Como último punto la norma alude a la participación de los pueblos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que la afecten.

 

El párrafo final del inc. 17, refiere al reparto de competencias entre el Estado federal y las provincias, esto conduce a recordar que las facultades para reglamentar son concurrentes entre el Estado federal y las provincias, lo que facilita distintas regulaciones que se hacen adaptables a la idiosincrasia especial de las comunidades indígenas según el lugar de asentamiento. 

 

El inc. 17 nos permite confirmar, que la Constitución Nacional se hace cargo de los derechos de las minorías, lo que es una novedad inaudita respecto del histórico y originario texto.  

 

 

NORMATIVA VIGENTE

 

 

Después de la última dictadura militar, en nuestro País, se producen  importantes cambios en la relación del Estado con los Pueblos Indígenas en la Argentina, que se ven plasmados en la sanción de leyes nacionales y provinciales, como por ejemplo, la Ley 23.302 de Política indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes y la Ley 24.071 de aprobación del Convenio 169 de la Organización del Trabajo.

 

Con respecto a la Ley 23.302 que trata "Sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes", siendo un proyecto de los Senadores Fernando de la Rúa; Luis A. León; Faustino M. Mazzucco y otros, que fue aprobado con modificaciones el 30/9/1985 y reglamentada por el Poder Ejecutivo por decreto 155/89[4]. Se la sistematizó cuatro años más tarde y varias de sus disposiciones -como la entrega de tierras- aún no se han efectivizado normalmente. Esta fue la primera norma de la historia argentina que contempló la problemática aborigen.                                       

 

En su primer artículo; esta ley declaró: “de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades”, y dispuso que, “a ese fin, se implementarán planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra y el fomento de su producción agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus especializaciones, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes”.

 

La ley aclaró que se entendería como "comunidad indígena" a "los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización" y como "indígenas" o "indios" a los miembros de dicha comunidad (art. 2).

 

En el mismo artículo también, “reconoció personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país y dispuso que ella se adquiriría mediante la inscripción en el Registro de Comunidades Indígenas y se extinguiría mediante su cancelación”.

 

Por otra parte, estableció que “las relaciones entre los miembros de las comunidades con personería jurídica reconocida se regirían de acuerdo a las disposiciones de las leyes cooperativas, mutualidades u otras formas de asociación contempladas en la legislación vigente ( art. 4)”.

 

El cuerpo normativo al que se viene haciendo referencia, creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, "como entidad descentralizada con participación indígena, que dependerá de forma directa del Ministerio de Salud y Acción Social”.

 

Entre otras disposiciones, la ley estableció “la adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país debidamente inscriptas, de tierras aptas y suficientes para la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, según las modalidades propias de cada comunidad; que las tierras estuviesen situadas donde habitare la comunidad o, en caso necesario, en las zonas próximas más aptas para su desarrollo; que la adjudicación pudiere realizarse también en propiedad individual y a favor de indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose a quienes formaran parte de grupos familiares; que la adjudicación se hiciere a título gratuito; que los beneficiarios estuvieren exentos del pago de impuestos nacionales y libres de gastos o tasas administrativas; que el organismo de aplicación gestionare exenciones impositivas ante los gobiernos provinciales y comunales; que las tierras se destinaren a la explotación agropecuaria, minera, o industrial o artesanal; que las tierras fuesen inembargables e inejecutables (arts. 7, 8, 9, 10 y 11).

 

La ley previó normas relativas a los planes de educación y de salud, disponiendo en su artículo 14 que “sería prioritaria la intensificación de los servicios de educación y cultura en las áreas de asentamiento de las comunidades indígenas. Al respecto, puntualizó que los planes que se implementaren deberían resguardar y revalorizar la identidad histórico cultural de cada comunidad aborigen, asegurando al mismo tiempo su integración igualitaria en la sociedad nacional.  El artículo 18 por su parte dispuso que la autoridad de aplicación coordinara con los gobiernos de provincia la realización de planes intensivos de salud para las comunidades indígenas, para la prevención y recuperación de su salud física y psíquica de sus miembros, creando unidades sanitarias móviles para la atención de las comunidades dispersas”. En otras normas “se contemplaron los derechos previsionales y los planes para los titulares de las tierras adjudicadas (arts. 22 y 23).

 

El 26 de febrero de 1997, la CIDH dio un paso importante al aprobar el Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas, donde en su artículo 3°, como entre muchos otros, estipula que Los individuos y comunidades indígenas tienen derecho a pertenecer a los pueblos indígenas, de acuerdo con las tradiciones y costumbres de los pueblos respectivos.

        

Sin ir más lejos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, (ONU  1948) en el artículo 15 dice que toda persona tiene derecho a una nacionalidad. Y que a nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de ella. 

 

 

DERECHO LATINOAMERICANO COMPARADO

 

 

En América Latina se han realizado sucesivas reformas constitucionales: Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Bolivia (1994) y Ecuador (1998). Estos países iniciaron el reconocimiento a derechos originarios ligados a las tierras, como un paso necesario para garantizar la reproducción física y cultural en un concepto más amplio, que el de tenencia de la tierra, estableciendo, en el caso de Brasil, por ejemplo, el acceso al uso y disfrute de los recursos naturales (ríos y lagos), y en cuanto a los recursos minerales, su exploración o explotación en tierras indígenas, requieren de la aprobación del Congreso de la Unión, el cual escuchará a los pueblos afectados.

 

En cuanto a Colombia, Bolivia o Ecuador incorporaron de manera directa los conceptos de pueblo indígena, territorio y formas especiales de jurisdicción. En Colombia, más específicamente, el espacio para la representación política indígena se da en el Senado.

 

Tanto las reformas de Costa Rica (1977), México (1992), Guatemala (1998), Panamá (1972 revisada en 1983), Perú (1993) y Argentina (1994) y Chile que emitió una ley sin reforma constitucional en 1993, en todas ellas, se tiende a dar mas exaltación el reconocimiento a la naturaleza pluricultural  de sus naciones y a otorgar garantías para ejercer y fortalecer su identidad.  Salvo la de México, todas las demás enunciaran explícitamente el carácter inembargable e inalienable de las tierras y territorios.

 

 

El Convenio 169 de la O.I.T. (Ginebra, 27 de junio de 1989)

 

 

En 1989, durante la septuagésima sexta reunión de la Confederación Internacional de la Organización Internacional del Trabajo, se adoptó el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. A pesar de que desde 1957 existía un instrumento similar denominado Convenio 107, este, especialmente a partir de las décadas de los setenta y ochenta, fue crecientemente criticado por su carácter integracionista y paternalista.

 

El Convenio 169, al incorporar las demandas indígenas y convertirlas en derechos universalmente reconocidos, es el único instrumento jurídico internacional que regula estos derechos desde diferentes ámbitos de interés.  Ello ha sido el resultado de diversas consultas iniciadas desde 1986, no solamente con gobiernos y organizaciones no gubernamentales, sino también con la participación de los mismos Pueblos Indígenas.  El Estado argentino lo ratificó en el año 1992, a través de la Ley Nº 24.071.

 

La Parte I del Convenio trata sobre la Política General y establece que este ha de aplicarse:

 

a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

 

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

 

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

 

3. La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.

Prevé que "los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”.

 

Esta acción deberá incluir medidas:

 

que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;

 

que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;

 

que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros  indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida"(art. 2).

 

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

"deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se plantean tanto colectiva como individualmente;

 

deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;

 

deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y trabajo"(art. 5).

 

Se prevé que los "pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir las propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente"(art. 7).

 

Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados "deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario."

 

Dichos pueblos "deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio"(art. 8).

 

Se establece que, " en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, y que "las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia." (art. 9, inc. 1 y 2).

 

En la misma materia se ha acordado que "cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales [y que] deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento." (art. 10 inc. 1 y 2).

 

También, "los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérprete u otros medios eficaces.

 

En nueve de sus doce partes restantes, el Convenio 169 trata los derechos de los pueblos indígenas con relación a las siguientes materias: Tierras (art. 13- 19), Contratación y condiciones de empleo (art. 20), Formación profesional, artesanía e industrias rurales (art. 21 - 23), Seguridad Social y Salud (art. 24 - 25), Educación y Medios de Comunicación (art. 26 - 31), Contactos y Cooperación a través de las fronteras (art. 32) y Administración (art. 33).

 

En abril de 1992, el Poder Ejecutivo aprobó también la Ley Nº 24.071, que ratifica el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.

 

La modificación del artículo 75 de la Constitución Nacional en 1994, que ahora reconoce "la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas" y garantiza sus derechos, también fue un paso fundamental en la satisfacción de los reclamos.

 

Además, nueve provincias argentinas incorporaron el tema en sus Constituciones durante reformas recientes.

 

En cuanto a la Provincia de Jujuy (última reforma constitucional: 1986) en su art. 50 reza: “La Provincia deberá proteger a los aborígenes por medio de una legislación adecuada que conduzca a su integración y progreso económico y social".

 

La Provincia de Río Negro (última reforma constitucional: 1988) en el art. 42 dice: "El Estado reconoce al indígena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial. Establece las normas que afianzan su efectiva incorporación a la vida regional y nacional, y le garantiza el ejercicio de la igualdad en los derechos y deberes. Asegura el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, promueve la propiedad inmediata de las tierras que posee, los beneficios de la solidaridad social y económica para el desarrollo individual de su comunidad, y respeta el derecho que les asiste a organizarse".

 

La Provincia de Formosa (última reforma constitucional: 1991), en el art. 79: "La Provincia reconoce al aborigen su identidad étnica y cultural, siempre que con ello no se violen otros derechos reconocidos por esta Constitución; y asegura el respeto y desarrollo social, cultural y económico de sus pueblos, así como su efectivo protagonismo en la toma de decisiones que se vinculen con su realidad en la vid provincial y nacional. Asegura la propiedad de tierras aptas y suficientes; las de carácter comunitario no podrán ser enajenadas ni embargadas. La utilización racional de los bosques existentes en las comunidades aborígenes requerirá el consentimiento de éstos para su explotación por terceros y podrán ser aprovechados según sus usos y costumbres, conforme con las leyes vigentes".

 

La Provincia de Buenos Aires (última reforma constitucional: 1994): en el art. 36 inc.9 "De los indígenas. La Provincia reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a sus identidades étnicas, el desarrollo de sus culturas, y la posesión familiar y comunitaria de las tierras que legítimamente ocupan".

 

La Provincia del Chaco (última reforma constitucional: 1994) en su art. 37 relata: "La provincia reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas, su identidad étnica y cultural, la personería jurídica de sus comunidades y organizaciones; promueve su protagonismo a través de sus propias instituciones; la propiedad comunitaria inmediata de la tierra que tradicionalmente ocupan y las otorgadas en reserva. Dispondrá la entrega de otras aptas y suficientes para su desarrollo humano, que serán adjudicadas como reparación histórica, en forma gratuita, exentas de todo gravamen. Serán inembargables, imprescriptibles, indivisibles e intransferibles a terceros.

El Estado les asegurará  la educación bilingüe e intercultural.

         La participación en la protección, preservación, recuperación de los recursos naturales y de los demás intereses que los afecten y en el desarrollo sustentable.

         Su elevación socio-económica con planes adecuados.

         La creación de un registro especial de comunidades y organizaciones indígenas".

 

La Provincia de La Pampa (última reforma constitucional: 1994) en su art. 6 2° párrafo vierte: "La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas".

 

La Provincia del Neuquén (última reforma constitucional: 1994); en el art.23 inc. d formula: "Serán mantenidas y aún ampliadas las reservas y concesiones indígenas. Se prestará ayuda técnica y económica a estas agrupaciones, propendiendo a su capacitación y la utilización racional de las tierras concedidas, mejorando las condiciones de vida de sus habitantes y tendiendo a la eliminación progresiva de esta segregación de hecho".

 

La Provincia de Salta (reforma 1998), en el art15 expresa:

Pueblos Indígenas

I. La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas que residen en el territorio de Salta.

Reconoce la personalidad de sus propias comunidades y sus organizaciones a efectos de obtener la personería jurídica y la legitimación para actuar en las instancias administrativas y judiciales de acuerdo con lo que establezca la ley. Créase al efecto un registro especial

Reconoce y garantiza el respeto a su identidad, el derecho a una educación bilingüe e intercultural, la posesión y propiedad de las tierras fiscales que tradicionalmente ocupan, y regula la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes ni embargos. Asegura su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y demás intereses que los afecten de acuerdo a la ley.

II. El Gobierno Provincial genera mecanismos que permitan, tanto a los pobladores indígenas como no indígenas, con su efectiva participación, consensuar soluciones en lo relativo con la tierra fiscal, respetando los derechos de terceros.

 

Y por último la Provincia del Chubut (última reforma constitucional: 1994), tal vez la más vanguardista, reza en su art. 34 "La Provincia reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a su identidad. Promueve medidas adecuadas para preservar y facilitar el desarrollo y la práctica de sus lenguas, asegurando el derecho a una educación bilingüe e intercultural.

Se reconoce a las comunidades indígenas existentes en la Provincia:

 La posesión y propiedad comunitaria sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. El Estado puede regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas es enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes y embargos.

         La propiedad intelectual y el producido económico sobre los conocimientos teóricos y prácticos provenientes de sus tradiciones cuando sean utilizados con fines de lucro.

 Su personería jurídica.

 Conforme a la Ley su participación en la gestión referida a los recursos naturales que se encuentren dentro de las tierras que ocupan y a los demás intereses que los afectan".

Art. 95 Tierras Fiscales "El Estado brega por la racional administración de las tierras fiscales tendiendo a promover la producción, la mejor ocupación del territorio provincial y la generación de genuinas fuentes de trabajo.

Establece los mecanismos de distribución y adjudicación de las tierras fiscales en propiedad reconociendo a los indígenas la posesión y propiedad de las tierras que legítima y tradicionalmente ocupan".

 

 

La Reforma de 1994

 

 

Con el correr de la historia y a pesar de que los tiempos fueron avanzando, los Pueblos Originarios de este país, como el Diaguita, Calchaquí, Mocoví, Pilagá, Guaraní, Chiriguano, Chané, Chulupí, Chorote, Kolla, Mapuche, Tapiete, Toba, Tehuelche, Huarpe,  Ona y Wichí; han conservado sus pautas culturales, sus lenguas, sus formas de organización, su religiosidad, en suma, toda su cosmovisión, su identidad y el sentido de pertenencia a cada pueblo. Aunque, lamentablemente, muchos miembros de las Comunidades, por diversos motivos, han ido renunciando a sus costumbres y tradiciones y se han "integrado", perdiendo su identidad y emigrado a la urbe como mano de obra barata.

 

Al perder su identidad, han perdido su potencialidad, y el país, hoy por hoy, carece de una gran parte de su valioso aporte. Pero hay quienes no perdieron su conciencia indígena, o quienes la recuperaron, a pesar de haberla, alguna vez, abandonado, y hoy se organizan para revitalizar su ser, y revalorizar su cultura solicitando una plena participación en el quehacer nacional.

 

La histórica e institucionalizada discriminación hacia el Indígena se manifiesta hoy dentro de un marco jurídico constituido por importantes instrumentos internacionales que Argentina ratificó, tales como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre o la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establecen principios que hacen, entre otros, a la verdadera igualdad y a la no discriminación. Así, nuestro país entra en un nuevo tiempo internacional y ratifica en 1992, a través de la Ley Nº 24.071, el Convenio 169 de la O.I.T., que consagra los Derechos que los Aborígenes del mundo reclaman, como ya he reseñado anteriormente.

 

Antes de la Reforma de la Constitución Argentina en 1994, la Ley Nº 24.309 (que declara la necesidad de esta enmienda), incorpora en su artículo 3, inciso LL, "la adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y cultural de los Pueblos Indígenas[5]”.

 

Gracias a esta normativa, se presentaron cerca de sesenta Proyectos en la Convención Constituyente, y allí, la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías, por mayoría (Unión Cívica Radical, Partido Justicialista y Frente Grande), redactó un texto que recogía muchas de las aspiraciones de los Pueblos Originarios del País. Este texto fue modificado por la Comisión de Redacción el 10 de Agosto del mismo año, la cual quitó la parte que caracterizaba a los Pueblos Indígenas como "Constitutivos de la Nación Argentina", y bajó al recinto un día más tarde, con el mensaje que hoy contiene el artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional. El artículo fue aprobado por aclamación y unanimidad, y ha constituido un hecho histórico, al reconocer la preexistencia étnica de estos pueblos.

 

Si bien esta incorporación de derechos fue recibida conformemente por los pueblos originarios, su reclamo de que sea incorporado en la parte de Declaraciones, Derechos y Garantías fue negada, quedando como una Facultad más del Congreso.

 

Esta reforma significó, que el Estado argentino deberá efectivamente garantizar el respeto a la identidad cultural de nuestros pueblos originarios. Para ellos, la pretensión histórica de una Argentina homogénea está terminándose con la Reforma de 1994, que establece que los indígenas como pueblo, tienen derecho a participar en muchas decisiones que afectan a sus intereses. Si bien no se ha consagrado expresamente que Argentina es un país pluricultural, lo es, y de ahí que los pueblos originarios pretendan una "Unidad en la Diversidad", es decir, un país pluricultural en el que se respete el derecho de cada pueblo a ser él mismo, dentro del conjunto de la sociedad.

 

Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI). Durante 1997 culminó la consulta al conjunto de las comunidades indígenas existentes en el país para la reglamentación del artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, que se instrumentó a través del Programa de Participación de los Pueblos Indígenas, financiado y cogestionado por el mismo INAI y por comunidades indígenas y organizaciones indigenistas; lo cual resulta un aporte de relevancia para el cumplimiento del artículo 8 inc. j del Convenio de Diversidad Biológica. Comenzó a desarrollarse el Programa de Capacitación para el Fortalecimiento de Instituciones y Comunidades Indígenas; coordinado por el Centro Nacional de Organizaciones Comunitarias y financiado por el Banco Mundial. El INAI promueve la participación indígena a través del apoyo técnico y financiero para el desarrollo de proyectos destinados a mejorar su calidad de vida, de la articulación con los demás programas sociales del Estado y de una mediación activa en los conflictos que se suscitan entre las comunidades y los demás actores de la sociedad, especialmente en aquellos que perjudican el acceso y uso racional de los indígenas a los recursos naturales de las tierras que ocupan.

 

 

CASOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

 

El caso Abdon López

 

Ilustrativo de la falacia que encubría la pretendida evangelización de los Indios - que en realidad escondía la lucha por la tierra - es el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "LOPEZ ABDON S/ RECURSO DE AMPARO" del 21 de julio de 1969.

 

Abdon López, indígena de la etnia tehuelche, inició acción de amparo contra la Provincia de Santa Cruz al ordenar ésta el desalojo de tres mil animales lanares de la reserva indígena Camuzu Aiken, con fundamento en su excesivo número en relación con los habitantes de la reserva y para la debida conservación de los suelos.

 

Sostenía la provincia que los animales eran de un tercero. La Corte sostuvo que se trataba de una medida ordenada por un organismo provincial, ejercido en tanto ésta era la titular del dominio y en ejercicio del poder de policía y "al cumplimiento de una limitación impuesta al otorgarse el permiso para ocuparlas". Abdon López planteó que la cuestión debía resolverse en jurisdicción federal, con fundamento en el artículo 65 inciso 15 de la Constitución Nacional. Por decreto del 11 de enero de 1898, el Estado nacional había otorgado permiso de uso y ocupación a la tribu indígena tehuelche del entonces territorio de Santa Cruz. Al respecto, ilustrativas de los criterios de la Corte, son los considerandos del voto mayoritario, que denegó el amparo peticionado: "simplemente se otorgó un permiso de ocupación de esos lotes de tierras fiscales desocupadas"; ... "la primera de esas circunstancias importa el ejercicio por parte de la Provincia de un derecho inherente a su condición de dueño, como es el de impedir que se dañe el bien del que es propietaria, y la segunda, ejercer el poder de policía para que se cumpla la restricción impuesta al otorgarse el permiso de ocupación, es decir, que ese permiso no se transfiera en forma alguna".

 

Con referencia al alcance del articulo 65 inciso 15, la Corte dijo que: ".. es de señalar que, contrariamente a lo que pretende el recurrente, no está aquí en juego la disposición del articulo 65 inciso 15 de la Constitución en cuanto encomienda al Congreso conservar el trato pacífico con los indios, porque no se trata de actos de política vinculada a su reducción y asimilación, sino de medidas tendientes al razonable y adecuado aprovechamiento de las tierras fiscales y al cumplimiento de una limitación impuesta al otorgarse el permiso para ocuparlas".

 

Incluso el voto minoritario del Ministro de la Corte Dr. Marco Aurelio Risolia, que acogió favorablemente el recurso, no pudo escapar a dictaminar en correspondencia al criterio asimilacionista en boga, enalteciendo, contra toda evidencia, las supuestas bondades de tal criterio: "En esta materia, conviene señalarlo ab initio, nuestras instituciones difieren fundamentalmente de las que son propias de otros países, donde se ha seguido un criterio de segregación social y racial, antes que una política de integración como la que se propugna entre nosotros desde los primeros gobiernos patrios. "Hombres perfectamente libres, en igualdad de derechos con todas los demás ciudadanos que pueblan las provincias", llamó a los aborígenes la Asamblea del año XIII, al ratificar la decisión que abolió el tributo que pagaban al Fisco...". "...por ello, el art. 67 inciso 15 que el apelante invoca para impugnar la decisión local administrativa que la sentencia en recurso deja en pie... solo apunta al trato colectivo con el indio, en tanto resista las instituciones de la República y comprometa la paz interior; porque incorporados a la vida nacional e individualmente considerados, no cabe duda que son, para nuestra ley suprema, personas con todos los derechos civiles y políticos propios de la condición de ciudadanos y habitantes..."; "para conservar relación pacífica con ellos, reducirlos a nuestros hábitos y promover su conversión a la fe católica".

 

Cabe poner de resalto, que la Provincia de Santa Cruz sostenía que el permiso de ocupación de las tierras fiscales no incluía el asociarse con terceros para la explotación de la tierra, criterio no observado por la Corte, que da por tierra con los declamados principios de "ciudadanos perfectamente libres".

 

A partir de la Constitución de 1853 entonces, según el criterio de la Corte, se desconoció la existencia jurídica de los pueblos indígenas argentinos y de sus comunidades, desconociendo numerosos tratados que presuponían precisamente lo contrario.

 

 

El caso Lorenzo Guari

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación el día 9 de septiembre de 1929 en los autos caratulados "GUARI LORENZO y OTROS vs. PROVINCIA DE JUJUY S/ REIVINDICACION DE TIERRAS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS", dijo que: "Tampoco las invocadas comunidades indígenas tienen personería jurídica para actuar en juicio porque no son ni de existencia necesaria ni de existencia visible, atentos los preceptos del Libro 1, Sección 1, Título I, del Código Civil; y su existencia legal anterior a la vigencia de este, debió ser consagrada y acordada a sus normas fundamentales..."; ..."que no siendo derogables las leyes por las costumbres ni por el desuso, carece de valor el hecho de haberse tolerado la infracción constitucional con perjuicio de todos, pues mientras unos pocos medran, el conjunto va en atraso y constantemente se producen funestas contiendas" (F. 155, 302 y siguientes).

 

Lorenzo Guari, comunero de los pueblos de Cochinoca y Casabindo de la Provincia de Jujuy, inicio una acción reivindicatoria contra esa Provincia, sobre tierras que oportunamente fueron objeto de una contienda judicial entre la provincia y los sucesores de Fernando Campero, toda vez que éste último fue el titular de una encomienda constituida por tierras del lugar. Dicho pleito fue fallado por la Corte en favor de la Provincia de Jujuy, declarando la condición de fiscales de las tierras en litigio. Guari consideró que al no haber participado las comunidades indígenas en dicho pleito, su resolución no hacía cosa juzgada a su respecto. El fundamento de la pretensión de los comuneros partía de la organización institucional del imperio incaico, el Tahuantinsuyu, al que pertenecían los actuales pueblos de Cochinoca y Casabindo e incluso la localidad de Humahuaca. Sus habitantes vivían en comunidades, con base en la propiedad comunitaria de esas tierras. La Corte sostuvo que no se podía determinar con precisión el alcance jurídico de la vinculación de las comunidades con la tierra en el imperio incaico y que por otra parte, las comunidades indígenas de dicho imperio no tienen personería jurídica para actuar en juicio.

 

A partir de la reforma constitucional de 1994, con la sanción del artículo 75 inciso 17, se abre la posibilidad de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación revea esta doctrina discriminadora. Felizmente, se están dictando algunos fallos que abren la esperanza de que nuestro sistema judicial abandone de una vez y para siempre la ficción de no abordar estos temas a la luz de la diversidad cultural por un lado, y por el otro de la aplicación del derecho positivo argentino en un marco de igualdad ante la ley.

 

 

CONCLUSIÓN

 

Afirmo que necesitamos de un Estado fuerte para poder garantizarle a los pueblos indígenas el ejercicio de derechos frente a intereses hegemónicos políticos y económicos, nacionales e internacionales. Que es necesario, para ellos y para nosotros, que se respete su territorio, sus pueblos, sus derechos culturales, que son parte integrante de los derechos humanos, y por ende, universales. Y como reza la Declaración Universal de Derechos Humanos y los artículos 13 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, toda persona debe poder expresarse, crear y difundir sus obras en la lengua que desee y en particular en su lengua materna; toda persona tiene derecho a una educación y una formación de calidad que respete plenamente su identidad cultural; toda persona debe poder participar en la vida cultural que elija y ejercer sus propias prácticas culturales, dentro de los límites que impone el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

 

Gracias a las innovaciones realizadas en la reforma constitucional; efectuada por la Convención Constituyente de Santa Fe en 1994, lo tomamos como parte integrante de las luchas, como así también las conquistas, que los pueblos originarios de nuestras tierras, lograron frente a una dominación caracterizada por políticas genocidas y discriminatorias de los colonialistas españoles en su afán de tomar tierras, para con nuestro Pueblos Indígenas, incluyendo el período de formación del Estado argentino, y su consolidación - pudiendo esta última pensarse, como un proceso en el cual estamos inmersos y del cual, como ciudadanos, somos parte -.

 

Con la nueva normativa y la reciente ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, los pueblos indígenas, lo adoptan como el comienzo de un cambio, y un escalón más en la demanda de sus derechos; al respecto, un documento emanado de la Coordinación de Organizaciones Mapuche de Neuquen dice: "... hemos avanzado desde una Constitución que se basaba en una integración violenta para la masificación cultural, hasta el reconocimiento actual de la diversidad cultural como fuente de riquezas para el país...".

 

Como final de esta conclusión considero que, el derecho a la identidad de los pueblos indígenas, debe reunir tres aspectos que le deben ser inseparables: territorio, cultura-participación y organización política. Ellos tienen una identidad propia que la mantienen con sus tierras que le son propias desde siempre. También hay otros aspectos culturales que se relacionan con la tierra, que dependen del clima, de la flora y fauna del lugar; éstos aspectos, si bien persisten fuera del territorio, pertenecen a un lugar geográfico específico; por lo tanto, separar el acervo cultural de su lugar de origen constituye una violación de los derechos humanos.

 

Por último, frente a esta constante violación de los derechos, resulta necesario que los pueblos indígenas se organicen políticamente para constituirse como actores con decisión dentro del sistema democrático, y en la medida de lo posible, que transiten hacia la autodeterminación como naciones con una cultura, historia, costumbres y leyes propias, siendo parte también de la Constitución Nacional.

 

Una nueva relación de respeto mutuo en convivencia cultural es el horizonte en la lucha de los Pueblos Indígenas.

 

 

 

Bibliografía

-Apaza, Nimia A., "Los Derechos de los Pueblos Indígenas en la Nueva Constitución", en Sitio Web: www.geocities.com/Rainforest/Andes/8976.

-Arqueología Contemporánea Vol.3, Hugo Nami, Buenos Aires, 1990-1992.

-Bidart Campos, German J. “Manual de la Constitución Reformada” Ed. Ediar 1999.

-www.cidh.oas.org/indígenas

-Coordinación de Organizaciones Mapuche, "Wiñoy Xipantu 2000", Neuquén, 2000.

-Ekmekdjian Miguel Angel “Manual de la Constitución Argentina” Ed. Depalma 1997

-Gomez Magdalena “Derecho indígena y constitucionalidad”

-Maldonado, Horacio E., "La Reforma Constitucional y los Aborígenes Argentinos", SS&CC ediciones, Buenos Aires, 1989.

-Primer Seminario de Políticas Sociales para los Pueblos Indígenas de Argentina, en Sitio Web citado.

-Sabsay, Daniel A. y Onaindia, José M. Onaindia, La Constitución de los Argentinos, Errepar, Buenos Aires, 1998.

-Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación.


 

 

NOTAS:


[1] Entre otras, Ley 215 (1867); Ley 815 (1876); Ley 947 (1878); Ley 1311 (1883); Ley 1532 (1884); Ley 1744 (1885); Ley 3092 (1891); Ley 3154 (1894); Ley 3814 (1899); Ley 4167 (1903); Decreto 97.743 (1937); Decreto 10.063 (1943); Ley 12.636 (1940); Decreto 34.874 (1944); Decreto 10.908 (1945); Decreto 18.341 (1949); Ley 14.254 (1953); Ley 14.366 (1954); Ley 14.551 (1958); Decreto- ley 2964/58. -

[2] Miguel A. Ekmekdjián, Manual de la Constitución Argentina, Depalma, 1997, pág. 143.

[3] Sabsay, Daniel A. y Onaindia, José M., La Constitución de los Argentinos. Análisis y comentarios de su texto luego de la reforma de 1994", Errepar, Buenos Aires, 1998, pág.231.

[5]  Zapiola, Luis M., "Los Pueblos Indígenas Argentinos y la Corte Suprema de Justicia de la Nación".

 

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 Dra. Teodora ZAMUDIO