La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Tierras y territorios indígenas

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Antonela Genovesi y Alejandra Vidal

1) Concepto de Tierras, y Territorios

2) Concepto Funcional de la Tierra para las distintas Comunidades Indígenas

3) Marco legal vigente en materia de tierras y territorios indígenas

4) Situación actual de las tierras y territorios indígenas

5) Encuadramiento legal aplicable a cada Comunidad Indígena

6) Pautas orientadoras para llegar a una solución definitiva sobre el tema

7) Reflexión final

8) Bibliografía consultada

 

1) Concepto de Tierras, y Territorios

En primer lugar, es necesario señalar, que el concepto de tierras y territorios de las comunidades indígenas no puede ser definido en forma precisa, tal como surge de un diccionario. Por el contrario, se tendrá que elaborar su definición en basa a distintos elementos culturales, económicos, políticos, sociales, etc, que se valoran de acuerdo al desenvolvimiento de las comunidades indígenas .

En los siguientes párrafos se tratara de llegar a una aproximación de un concepto de tierras y territorios, a partir de la conjunción de normas, jurisprudencia, y, doctrina que aportan cada una, una visión enriquecida del tema en basa a la apreciación de las comunidades indígenas

Sabemos que para la cultura indígena, la tierra ancestral es fuente de vida, y, es parte esencial de su identidad, por tal razón  la tierra es de propiedad comunitaria, pertenece al grupo y no a un individuo. En consecuencia, como tal, no puede ser considerada como una mercancía ni mucho menos como un bien susceptible de apropiación privada o enajenación a terceros.

Por su lado, la noción de territorio constituye un concepto ecosistémico,  ya que abarca a lo que se entiende por tierra. En particular el territorio se refiere al área de influencia donde se desarrolla la comunidad indígena. Una de sus características es que si bien no es posible excluir a otros miembros no indígenas ubicados en él, éstos últimos no podrán alterar el territorio de modo tal que se vea afectada la vida que desarrollan los indígenas en sus propias tierras.

“Los mapuche expresamos en nuestro nombre la autoidentificación cultural como gente de la tierra [...] Nuestra concepción va más allá del carácter económico como factor de producción, le da a nuestra demanda por la tierra un sentido y una dinámica que engloba la totalidad de nuestra existencia.” (Taiñ Kiné Getuam, 1995)

Por tanto, para la concepción de los indígenas, la tierra no es meramente un objeto de posesión y producción. Por el contrario, la relación integral que mantiene la vida espiritual de las comunidades indígenas, con la madre tierra -con sus tierras-, tiene muchas implicaciones profundas, que no se pueden desconocer, y que consisten en un elemento material del que deben gozar libremente estos sujetos, sin ninguna restricción.

“Si un aborigen no tiene tierra, muere su cultura. Queremos nuestro territorio para vivir nuestro estilo de vida comunitaria que hace 500 años se intentó romper, imponiéndonos un estilo de vida individualista [...] Estas son nuestras situaciones en cuanto a la tierra: queremos la tierra  para seguir intentando nuestras costumbres y organización económica” (José Maurín-Kolla-Jujuy).

El Relator Martínez Cobo afirmaba en 1986 en las Conclusiones de su Estudio del  Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas (Vol 5) que: “es esencial que se conozca y comprenda la relación especial profundamente espiritual que tienen los aborígenes con sus tierras, como algo básico en su existencia como tal, y en  todas sus creencias costumbres, tradiciones y cultura.”

Erica Daes, por su parte, señalaba en su  Informe sobre el Derecho a la Tierra “que: i) existe una profunda relación entre los pueblos indígenas y sus tierras, territorios y recursos;  ii) esta relación entraña diversas dimensiones y responsabilidades sociales, culturales, espirituales, económicas y políticas; iii) la dimensión colectiva de esta relación es importante; y, iv) el aspecto intergeneracional de dicha relación también es fundamental para la identidad, la supervivencia y la viabilidad cultural de los pueblos indígenas.” (Daes, 2000: par.19).

Coincidiendo con Daes, el Relator Stavenhagen sostiene al respecto en su informe sobre Derechos Humanos y Cuestiones Indígenas  (2002) que “el conjunto formado por la tierra, el territorio, y, los recursos constituye una cuestión de derechos humanos esencial para la supervivencia de los pueblos indígenas…” (parag. 57)

La importancia de la relación de los pueblos indígenas con sus tierras, para su supervivencia material, y, cultural ha sido reconocida y subrayada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua de 31 de agosto de 2001 cuando señaló lo siguiente al referirse al concepto de propiedad en las comunidades indígenas:

“la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica.  Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” (parag. 149).

En otras palabras, las comunidades indígenas mantienen vínculos históricos, y, espirituales con sus tierras de origen, territorios geográficos en los que florece la sociedad, y, la cultura. En consecuencia, las tierras constituyen el espacio social en el que una cultura puede transmitirse de generación en generación. Sin embargo, con demasiada frecuencia las personas no indígenas no comprenden, la necesidad de este vínculo espiritual que une a las comunidades indígenas con sus tierras de origen, y, a menudo se ignora en la legislación existente sobre este tema.

Sin perjuicio de ello, se reconoce en la doctrina y en la jurisprudencia internacional que la ocupación, y el uso ancestral indígena sobre sus tierras, territorios, y, recursos naturales da origen a un “titulo originario” indígena sobre los mismos que  es anterior al de los Estados y a los procesos de colonización, y que, no puede ser extinguido unilateralmente sin el consentimiento indígena.

Así, Daes señala  que “el uso y la ocupación exclusivos de tierras desde tiempo inmemorial da lugar a un título aborigen.” Y agrega, “aunque los Estados saben de la existencia de comunidades, naciones o grupos indígenas que utilizan y ocupan de manera exclusiva una zona, algunos no reconocen que esos pueblos indígenas disponen de un título legal o de derechos en relación con la tierra o los recursos.  En algunos casos, se considera que los pueblos indígenas utilizan tierras públicas o nacionales por tolerancia de las autoridades.”  (Daes, 2000: pág. 36 y 37)

Los pueblos indígenas reclaman junto a la tierra, derechos sobre el conjunto de los recursos -aguas, bosques, suelo- que existen en el hábitat o territorio ancestral que ocupan o utilizan de alguna otra manera. Asimismo, reclaman el derecho a decidir sus prioridades en cuanto al uso de dichos recursos, y en general, en torno a su desarrollo material y cultural  de sus tierras y territorios.

En síntesis, los derechos que deben ejercer libremente las comunidades indígenas sobre sus tierras, territorios, y recursos naturales abarcan, no sólo los aspectos materiales relacionados con  el espacio físico o hábitat que ocupan  o utilizan, sino también un conjunto de aspectos inmateriales, de carácter político, simbólico, y, cultural que son generalmente ignorados por las legislaciones, y, que son fundamentales para la supervivencia y desarrollo de estas comunidade

2) Concepto Funcional de la Tierra para las distintas Comunidades Indígenas  

En el siguiente apartado señalaremos el “concepto funcional” que representa la tierra, para las distintas comunidades indígenas que habitan en nuestro país.

Comunidad Colla, Diaguitas, y Calchaquí  (Zona Noroeste)

En primer lugar, es importante señalar que las comunidades collas –cultura originaria de la región de la Montaña o Puna- han sido aculturadas, castellanizadas, y cristianizadas, tanto en el proceso colonial, como en la época republicana. A las comunidades collas hay que agregar los descendientes mestizados de los habitantes originarios del Noroeste, en especial los provenientes de la cultura diaguita.

Las comunidades collas habitan en la parte puneña de Salta, Catamarca, y Jujuy. Se asientan en poblados cada vez más abandonados, debido a que los jóvenes emigran hacia los centros urbanos en búsqueda de nuevas perspectivas laborales, incorporándose como mano de obra barata en los ingenios, minas, y tabacales.

Por otro lado, en los últimos tiempos la llegada del Estado a través de sus distintas instituciones (correo, escuela, ferrocarril, destacamento policial) ha comenzado a vincular a estas comunidades con la sociedad regional y nacional, con lo cual sumado al factor de migración de los hombres hacia los centros urbanos, buscando dinero en trabajo estacionales, hace que las tierras se conviertan en desoladas.

Una de sus características, es que son casi autosuficientes, produciendo lo que consumen, y consumiendo lo que producen. La familia sigue siendo la unidad productiva, a pesar de las desestructuraciones de los últimos años. No obstante, más allá del grupo familiar nuclear, los collas se organizan en una vasta red de parentesco, compadrazco y otras formas  no institucionalizadas.

Las actividades de intercambio que realizan incluyen la comercialización de los pequeños excedentes de su producción, a fin de obtener distintos objetos. Muchas veces por el sistema de trueque, contribuyen al fortalecimiento del tejido social.

Respecto de la relación con las tierras en las que habitan, los collas son básicamente pastores de oveja, cabras, llamas, burros, mulares y equinos según las zonas. Ovejas y cabras constituyen la fuente principal de alimento, y la carne se consume fresca o desecada. De las ovejas y las llamas extraen la lana para la elaboración de sus vestimentas. La tejeduría continúa vigente y muchos de sus productos son comercializados.

Secundariamente las comunidades practican la agricultura en terrenos cada vez más secos,  y con poquísimos márgenes de productividad, dado que es muy escasa el agua, particularmente en la Puna, con lo cual las sociedades andinas encuentran más viables el pastoreo.

En la pregunta puede haber habido una agricultura intensiva, pero parece claro que no logró el nivel de estabilidad de la vida pastoril. Respecto de las poblaciones actuales se puede constatar que la práctica de la horicultura en Puna no alcanza en ningún momento los valores calóricos provenientes de la vida pastoril.

Asimismo, podemos remarcar que se cultiva guisantes, alfalfa, papa y maíz, y en ciertos lugares se utilizan sistemas de regadío.

Por último, es importante señalar que los collas no son propietarios de las tierras sobre las que se asientan, sin embargo el uso a través del tiempo ha hecho que las consideren como propias aún a pesar de la precariedad legal de la tenencia.

Comunidad Toba, Mocovíes, Pilagás, Matacos, Chorotes, Chulupíes, Chiriguanos, y Chané (Región del Chaco)

Actualmente la región del Chaco nuclea hoy a la mayor cantidad de etnias del país que ocupan las provincias de Santa Fe, Chaco, Formosa, Salta y Jujuy. Estas etnias son los mocovíes, tobas, matacos, pilagás, chorotes, chulupíes, chiriguanos, y chanés, que en un número aproximado a los 90.000 subsisten con sus formas de vida originarias, manteniendo los patrones comunitarios, y alterando con la realidad de los contextos regionales en los cuales se asientan.

En el caso de los tobas, ocupan principalmente la provincia de Chaco, y en  mucho menor medida Formosa y Salta.  Son alrededor de 50.000 asentados en comunidades sobre tierras fiscales, pertenecientes a algunas misiones religiosas y barrios en la periferia de los centros urbanos.

Los asentados en comunidades rurales continúan con las prácticas tradicionales de caza, recolección, pesca, y agricultura (algodón, maíz, porotos y mandioca), pero todos en mayor o menor medida son peones de ingenio, obrajes o aserradores y cosechadores de algodón. Las artesanías tradicionales se mantienen (cerámica, cestería y tejidos) constituyendo una constante fuente de ingresos.

En cuanto a los mocovíes en su gran parte, están instalados en el norte santafesino. Suelen trabajar a destajo como peones de obrajes madereros, estancias, o quintas, y son cosechadores temporarios. Otro grupo mocovíes se asientan en Chaco.

Respecto de los matacos son aproximadamente 25.000. Habitan en las provincias de Salta, Formosa y Chaco. Continúan con sus ancestrales tareas de caza, pesca y recolección. Inclusive venden algunos excedentes de la pesca –actividad que los caracteriza- a comerciantes del lado boliviano que pagan con ropa de origen brasileño.

Los wichí (denominación de los matacos) son también peones de desmonte y obrajes madereros y desarrollan algunas actividades agrícolas en relación de dependencia.

Por su lado, los chorotes, chulupíes, y pilagás son un total aproximado de 2.200 a 3.500 individuos. Todos practican la caza, la pesca, y la recolección y producen algunas artesanías. Muchos viven arrinconados y rodeados, en una posición desventajosa seguramente en virtud de la cifra que los engloba.  

Por el contrario, los chiriguános son la comunidad líder de la región chaco-salteña, por su sólida organización socioeconómica y su fuerte identidad cultural. Se asientan en las provincias de Salta y Jujuy, su número es superior a los 20.000. Ocupan tierras fiscales y de órdenes religiosas. Trabajan en los ingenios azucareros y quintas. También en los cultivos familiares de los cuales obtienen excedentes que comercializan en los centros urbanos. Fundamentalmente siembran maíz, porotos, zapallo, caña de azúcar, frutales y mandioca. Mantienen sus pautas de cazadores, pescadores y artesanos.

Comunidad Mbyá  (Litoral y Mesopotamia)

Las comunidades cainguá –de origen mbyá- no tienen las propiedades de la tierra, que ocupan desde 1870 cuando ingresaron a nuestro territorio. Cultivan mandioca, zapallo, maíz, porotos y frutales; el hombre realiza el desmonte por el sistema de rozado de origen amazónico, mientras que las mujeres siembran, plantan y cuidan los cultivos. Se distinguen tres grupos principales:

i) agricultores con un grupo de sedentarismo relativamente alto, con prestaciones de servicios que constituyen la base de la subsistencia, comercializan cestería.

ii) agricultores con un índice de nomadismo mucho más alto, constituyendo aquella práctica de sustento principal.

iii) grupos nómades, con agricultura en muy poca escala y con preponderancia de la caza.

Sin perjuicio de ello, los guaraníes son también recolectores de miel, yerba, y frutas silvestres, además de fibras y maderas para artesanías. Crían aves de corral y porcinos pero en muy baja escala.

Comunidad tehuelche, mapuche (Sur)

Si bien los tehuelches se resisten a desaparecer, son hoy un puñado. Siguen practicando la caza de algunos animales. Los hombres son peones rurales y las mujeres se encuentran económicamente inactivas.

En cuanto a lo mapuches son acerca de 30.000 a 35.000 en comunidades y 20.000 a 30.000 dispersos en estancias, pueblos y ciudades. Son ocupantes de tierras fiscales, se dedican principalmente a la cría de ovejas y chivas, ocasionalmente vacas; y por otro lado cultivan trigo, avena, y cebada según las posibilidades de las tierras; en algunas comunidades es importante la recolección de piñones o fruto de pehuén.

Por su lado, las mujeres continúan la tradición ancestral del tejido, artesanía que se destaca en el cuadro general de las industrias aborígenes del país.

Gran cantidad de paisanos mapuches se emplean como mano de obra transitoria en la esquila y otras actividades ganaderas  y agrícolas, la cosecha de frutales, etc.

3) Marco legal vigente en materia de tierras y territorios indígenas

En primer lugar, es importante señalar que en los últimos tiempos han sido sancionadas diferentes leyes nacionales y provinciales, que han mostrado una toma de conciencia por parte del Estado de la necesidad de ir dando respuestas a los reclamos indígenas a través de políticas más efectivas.

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que las leyes anteriores, fueron un fiel reflejo del sentir generalizado de la sociedad respecto de la minoría indígena. Lo más objetivo es decir que, fueron por mucho tiempo ignorados, desde la propia Asamblea del año XIII, la cual si bien fue precursora en proclamar la abolición de la esclavitud y consagrar la igualdad, se consideraba casi naturalmente a los pueblos indígenas como “barbarie”, y definitivamente inferiores al resto de la sociedad, es decir, apenas humanos.

La Constitución Nacional sancionada de 1853, la cual nos rigió hasta 1994, no tenía para los indígenas sino una remota referencia en el artículo 67, donde se enumeraba las atribuciones del Congreso de la Nación. Allí expresaba en el inciso 16 que corresponde al Congreso: “Conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo.”

De hecho, en nuestro país, las Comunidades Indígenas no tuvieron siquiera la posibilidad de ser reconocidas como sujetos de derecho antes de la Ley 23.302 (Ley sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes).Esto significa, ser reconocidos como personas jurídicas o de existencia ideal. A este tipo de personería jurídica accedieron las Comunidades indígenas a partir de la sanción de dicha ley, de la Resolución 4811, y de las leyes que cada provincia dicto adhiriendo al régimen de la  ley 23.302.

Si bien ello, fue un avance respecto de la marginación sufrida hasta entonces, -y cuyo paradigma es seguramente el famoso caso en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en 1925 dijo que el reclamo de una comunidad de la Puna Jujeña que reivindicaba la propiedad de sus tierras era absolutamente atendible pero, como las Comunidades indígenas no tenían personería jurídica no se podía hacer lugar a la demanda-, estaba aún lejos del reconocimiento de la personería jurídica de las Comunidades que recién llegaría con la reforma constitucional de 1994.

La ley 23.302 sancionada en el año 1984 si bien no satisfizo del todo las aspiraciones indias, marcó avances importantes por dos razones: i) reconoció la personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país, ii) creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) como entidad descentralizada con participación indígena, iii) estableció un programa de adjudicación de tierras, iv) previó planes educativos indicando “que deberán resguardar y revalorizar la identidad histórico-cultural de cada comunidad aborigen, etc.”

Paralelamente, con los instrumentos internacionales que la Argentina ratificó, como la Declaración de los Derechos del Hombre o la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establecían principios que hacen a la verdadera igualdad, la no discriminación, etc, nuestro país entró en el nuevo tiempo internacional y entonces también ratificó en 1992 por la ley 24.071 el Convenio 169 de la OIT que consagra los derechos que los aborígenes del mundo reclaman.

Al llegar el tiempo de la Reforma de la Constitución Nacional, la ley 24.309 (que declara la necesidad de la reforma) incorporó en su artículo 3 inciso LL “la adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y cultural de los Pueblos Indígenas.”

El texto de la Constitución Nacional finalmente aprobado establece: articulo 75: Corresponde al Congreso. inciso 17: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, trasmisible no susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y  a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Se puede advertir que la Constitución de la Nación Argentina asumió -en su reforma de 1994- el reconocimiento hecho en 1985 por la ley 23.302 al asignarle al Congreso de la Nación la facultad/deber de “Reconocer la  preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos...” con el claro objetivo de promover el desarrollo cultural y económico de una franja postergada de la sociedad nacional.

Sin embargo la Carta Magna modificó sustancialmente la norma legal anterior, dándole derechos a un nuevo titular institucional: los Pueblos indígenas, a quiénes otorga una presencia pública diversa a la de otros sujetos de derecho, y formas jurídicas establecidas. Asimismo, le reconoce un derecho de propiedad en particular, el comunitario, así caracterizado por el carácter colectivo, del titular y de la percepción de sus beneficios.

Sin perjuicio de los avances que la norma constitucional ha representado para la comunidad indígena, hay que destacar que el bien jurídico al que se refiere quedó sin titular legal posible para su asignación registral

Ello puede ser explicado por la deficiencia y limitación con la que fue interpretado jurídicamente el término "comunidad" (ajeno a la tradición indígena, aunque de uso extendido en la literatura antropológica y política), término al que fue subsumido el de "Pueblos", que es en realidad el destinatario de la norma y excede con mucho la estrechez de aquel otro concepto.

En la aplicación práctica, la comunidad no comprendió legalmente a todo un Pueblo Indígena sino a la agrupación de algunos de sus miembros emparentados  (familias primarias y secundarias) o vecinos, que debieron adoptar la estructura de asociaciones civiles y someterse a la inscripción previa como tales ante los organismos generales pertinentes. Nada de esto configuraría una innovación jurídica, ni necesitaría de las citadas normas legal y constitucional específicas, pues todo habitante de la República gozaba ya del derecho "...de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto;..." , de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución de la Nación.

Incluso el reconocimiento de sus derechos (el de los Pueblos Indígenas) quedó, en los hechos, circunscrito a  los de carácter real: la tenencia de tierras -más o menos tradicionales- desperdigadas en un territorio extenso y yuxtapuesto con el habitado por otros núcleos poblacionales.

En síntesis remarcamos dos cuestiones que consideramos relevantes:

Señalar que la ley 23.302: i) ha quedado superada por ser de rango inferior (y anterior) a la reforma constitucional; sin perjuicio de ii) reconocer en ella (y en sus legisladores) el gran valor que su sanción significó para la sociedad republicana y democrática de nuestro país, su importancia única y ejemplar, que sin duda jalonó y posibilitó la madurez alcanzada en la sanción Constituyente de 1994.

En cuanto a la introducción del inciso 17 en el artículo 75 de la Constitución Nacional, entendemos que poco se avanzó hacia el desarrollo de los derechos sobre los recursos naturales (a pesar de estar expresamente mencionados por la norma constitucional);  en materia de derechos culturales (a pesar de la ratificación del Convenio con Bolivia sobre la materia de integración cultural, ley 25.034); e intelectuales (a pesar de la responsabilidad asumida por la ratificación del Convenio de la Diversidad biológica (Art. 8 j), ley 24.375). Para  lo cual si el objetivo es cumplir con lo prometido y posibilitar el ejercicio de los derechos de propiedad sobre sus recursos a cada Pueblo Indígena, es prioritario e ineludible establecer la personalidad jurídica de cada Pueblo Indígena en el concierto de las instituciones jurídico-políticas del Estado.

4) Situación actual de las tierras y territorios indígenas

Territorio, pueblo y derechos comunitarios son los principios y fundamentos básicos del pensamiento y sentimiento de las comunidades indígenas. Disminuir la fuerza de uno de ellos significa inmediatamente debilitar a los otros.

En orden a lo anterior, es importante destacar que la forma en que las comunidades indígenas ocupan o ejercer la posesión sobre sus territorios y tierras es diferente a los no indígenas.

La problemática con la que se encuentran los pueblos indígenas es que si bien la Constitución Nacional, las Constituciones Nacionales, y las leyes tanto nacionales como provinciales, no niegan el derecho que las mismas a las tierras, es más, lo afirman, no lo hacen efectivo.

En consecuencia, los gobiernos prometen entregar títulos, pero siempre buscan excusas para no entregarlos, argumentando la falta de recursos. Se condiciona con la exigencia de implementar planes de desarrollo determinados, realización de mejoras, como asimismo a la obligación previa de realizar censos sin contar con el presupuesto adecuado para llevarlos a cabo, dándoles a estos un uso meramente político.

Al no efectuarse la expropiación de tierras privadas en manos de particulares en donde viven comunidades indígenas se coloca a estos en grave peligro de desalojo, o en la obligación de pago de arriendos, o en el caso de tierras en manos del Estado, se somete a las comunidades indígenas a los regímenes y legislación de los parques nacionales, reservas ecológicas, áreas protegidas y otras, privándolas de los beneficios de la propiedad.

La entrega de tierras sin títulos definitivos, bajo la práctica de permisos precarios de ocupación , títulos precarios, usufructos vitalicios, reservas, etc, generan inseguridad jurídica. Por otro lado, los Municipios privan a las Comunidades indígenas de sus tierras destinándolas a urbanización. Se producen migraciones de los pueblos , familias  jóvenes generándose el desmembramiento de las comunidades y pueblos.

La entrega de los títulos de propiedad individual es la estrategia que tienen los Estados para destruir los derechos comunitarios, la titulación de las tierras en forma individual, y la influencia de algunos políticos provoca el desmembramiento de las comunidades.

Las características de los derechos comunitarios, no se pueden transferir a títulos individuales. Por lo que es necesario se contemplen los casos de ocupaciones individuales aisladas, sustentándose en el derecho comunitario.

En otras palabras, dado que la forma tradicional de posesión de las tierras indígenas es la propiedad comunitaria, es necesario la sanción de leyes que la fortalezcan mediante distintas garantías en la que pueda ampararse la comunidad, y que la convertirá en distinta a la propiedad individual.

5) Encuadramiento legal aplicable a cada Comunidad Indígena

En primer lugar, creemos que los Pueblos Indígenas de la República Argentina constituyen personas jurídicas de carácter público no estatal, en virtud del interés social y político que representan, y del carácter que se les reconoce en la propia Constitución Nacional.

En consecuencia, entendemos que las tierras otorgadas a las comunidades indígenas son reconocidas a favor de todo un Pueblo.

Por otro lado, en cuanto al uso y ocupación de las tierras consideramos que debe quedar regulado por los códigos de sus usos y costumbres respectivos, y por las leyes medioambientales vigentes de cada región.

En orden a lo anterior, el derecho sobre las tierras reconocido a cada Pueblo Indígena  no se agotaría, ni caducaría, en tanto sus miembros y sus autoridades habitasen en territorio de la República Argentina, y observasen las normas referidas en el párrafo anterior.

Respecto de la aplicación de los derechos reales actualmente vigentes en el Código Civil Argentino, consideramos que ninguno de ellos resulta aplicable a las tierras “comunitarias” indígenas  por las razones que expondremos a continuación.

En los siguientes párrafos analizaremos los derechos reales de disfrute que reconoce nuestro ordenamiento jurídico, descartando los derechos reales de garantía, (hipoteca, prenda y anticresis), dado que los mismos se configuran a fin de asegurar el pago de una deuda.

¨Dominio:

El art. 2506 establece que “el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona.”

Con lo cual, dado que el titular del derecho real de dominio conforme esta definición es sólo un sujeto, no es posible aplicar tal figura al supuesto de las tierras indígenas, ya que tal como lo mencionáramos en otras oportunidades la Constitución Nacional las reconoce como de propiedad comunitaria.

¨Condominio:

El art. 2673 establece que “el condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”

Por tanto, dado que la definición hace referencia a más de un titular del derecho sobre cosa indivisa, tampoco es aplicable ya que en el caso de las comunidades indígenas constituyen una sola persona jurídica de carácter público no estatal.

¨Usufructo:

El art. 2807 establece que “el usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia.”   

En consecuencia, ésta figura legal tampoco resulta aplicable ya que la Constitución Nacional reconoce a las tierras como propias de las comunidades indígenas, y por tanto no constituyen una cosa ajena a ellos.

¨Uso y habitación: 

El art. 2948 establece que “el derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa, de otro independientemente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o la de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario de su familia.” “Cuando el derecho de uso sea sobre una casa con el fin de morar en ella, constituye derecho de habitación.”

Por tanto, consideramos que ninguna de las dos figuras legales son aplicables. En el caso del uso se constituye sólo para obtener los frutos necesarios de la cosa, y tal como señaláramos anteriormente para las comunidades indígenas la tierra representa no sólo un valor económico, sino también cultural, histórico, familiar, ancestral, etc., y en el supuesto de la habitación recae exclusivamente sobre una casa, con lo cual no es posible aplicarlo en el supuesto de las tierras indígenas.

¨Servidumbre:

El art. 2970 establece “servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.” 

Por lo tanto, no es aplicable esta figura legal ya que recae sobre un inmueble ajeno, y  reconoce la propiedad de otro.

6) Pautas orientadoras para llegar a una solución definitiva sobre el tema

Respetar los derechos y la identidad cultural indígena, es necesario para  desarrollar una visión estratégica, coherente, respecto a la adjudicación de tierras la cual debe basarse principalmente en el conocimiento de cómo funcionan los sistemas  agrarios y los mercados de tierras indígenas y en las aspiraciones indígenas sobre los mismos.

Con un poco de apoyo técnico y poder, las organizaciones indígenas pueden negociar esquemas correctos de manejo de recursos ambientalmente en las áreas protegidas, la biosfera, y pueden incluso promover acuerdos innovadores en las fronteras nacionales

Sólo las propias comunidades pueden entender los patrones del uso de la tierra y los recursos en sus propios ambientes. No se puede dejar solamente en manos de los expertos técnicos no indígenas, cualquiera sean su capacidad o los modernos equipos de que disponen. Sería necesario capacitar a las organizaciones indígenas para que ejecuten los aspectos técnicos.

Las preocupaciones de los pueblos indígenas deberían ser integradas en todos los análisis de políticas en lugar de tratarlos como grupos vulnerables para quienes se deben hacer arreglos especiales de protección. Sería necesario promover la participación de los pueblos indígenas en temas de política nacional importante, incluyendo lo relativo al ordenamiento territorial y al manejo  de recursos naturales.

Las autoridades indígenas deberían participar del debate de políticas referidas a las tierras y que se les permita formular sus propias recomendaciones sobre los arreglos más adecuados. Cuando se esté considerando reformas legales y de políticas, es esencial que se discuta esto por adelantado con las organizaciones indígenas que se vieran afectadas.

7) Reflexión final

Luego de haber investigado, leído, analizado, y estudiado, tanto de doctrina como de jurisprudencia sobre el tema de referencia, hemos llegado a las siguientes conclusiones:

La reformar constitucional del año 1994, con la incorporación del art. 75 inciso 17, modifico sustancialmente la norma legal anterior otorgándole derechos a un nuevo titular institucional “Pueblos Indígenas”, a quiénes reconoció como sujeto de derecho distintos al resto, y con derecho de propiedad “comunitario” sobre las tierras, caracterizado como tal por su carácter colectivo, del titular y la de percepción de los frutos. La critica al sistema actual, es que pese a sus avances, quedó sin titular legal posible para su asignación registral.

En cuanto a los derechos reales vigentes en el Código Civil argentino, consideramos que no son aplicables a las tierras indígenas, dado que las mismas son de carácter comunitario, colectivo, con lo cual el marco legal vigente resulta insuficiente para la protección de sus derechos.

En consecuencia, creemos que tendrá que ser materia de legislación el tratamiento de las tierras y territorios indígenas en un futuro inmediato, a fin de subsanar los puntos anteriores. Para ello, se tendrá que partir de la “concepción integral” que representa la tierra para las comunidades indígenas, esto es, no sólo su fin económico, sino cultural, ancestral, histórico, etc.

8) Bibliografía consultada

¨Aylwin, José “El concepto de tierras, territorios y recursos naturales de los pueblos indígenas en el Derecho internacional.”

¨Carrasco, Morita y Briones, Claudia “La tierra que nos quitaron. Documento IWGAI Nº18”

¨Daes, Erica- Irene (Relatora Especial ONU) Las poblaciones indígenas y su relación con la tierra, Informe Final, Consejo Económico Social Naciones Unidas, CN.4/Sub.2/2000/25

¨Plant, Roger y Soren, Hvalkof, “Titulación de tierras y pueblos indígenas”

¨Pollitzer, Germán “Marco Legal para las comunidades indígenas de Argentina”

¨Sarasola, Carlos, “Nuestros paisanos los indios”

¨Stavenhagen, Rodolfo,  (Relator Especial ONU), Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas. 4 de febrero de 2002

¨Zamudio, Teodora. “Derechos de los Pueblos Indígenas” (CD).

 

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