La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Criterios para una definición legal

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Alumnos: Mariano Arrigo y Thomas Kliegel

 

PRESENTACIÓN

Del olvido surgimos para gritar nuevas esperanzas, de las redes de la violencia, surgimos para transmitir un sentido de paz, de la orfandad y de la incógnita nacimos para gritar identidad (palabras expresadas en el Primer Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena, marzo 1997, Popayan, Colombia)

 

El presente trabajo tiene como objetivo presentar los diferentes criterios jurídicos establecidos tanto por las diferentes legislaciones nacionales, como así también en el contexto internacional, acerca de la definición de indígena.

Actualmente, se calcula que existen entre 300 y 500  millones de indígenas en mas de 70 países del mundo, los cuales representan mas de 5000 idiomas  y culturas en todos los continentes[1]. En América Latina y el Caribe se cree que hay entre 33 y 40 millones de indígenas, divididos en unos 400 grupos étnicos diferentes.[2]

Pero ¿Cómo sabemos que una persona es indígena?, ¿Qué define la condición de una persona como indígena?, ¿Sus ancestros,  la pureza de su linaje, el apego a sus tradiciones culturales, su idioma, su propia visión del mundo, sus sistemas jurídicos, económicos y políticos, sus modos de producción adaptados a su ecosistema, el hecho de habitar en una región geográfica de un país con anterioridad a la conquista, colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales, su lengua? o como bien pregunta Anne Deruyttere

  • ¿Es indígena cualquier persona que dice serlo?.[3]

  • ¿Cómo y donde se colocan los límites a tal definición después de mas de 500 años de mezcla biológica y cultural?

Dar respuesta a estos interrogantes es de vital importancia, pues establecer los criterios apropiados al momento de brindar o utilizar una definición de indígena, ayudará a precisar que es lo que se tiende a proteger y cual será el sujeto de derecho que podrá peticionar y a su vez será destinatario de la protección, preservación, promoción y desarrollo de derechos indígenas.        

 De esta manera se ayudará no solo a establecer de forma fehaciente la cantidad de indígenas que conforman la población mundial sino que también esto podrá servir de guía a los gobiernos al momento de decidir cuales son los recursos que serán asignados a los programas educativos, o de salud destinados a los pueblos indígenas y si se determinarán áreas reservadas donde solo ellos podrán tener acceso a esas tierras entre otras medidas.

No debe perderse de vista que el Derecho de los Pueblos Indígenas no se encuentra en un compartimento estanco, muy por el contrario se trata de un Derecho interdependiente e interrelacionado  no solo con otras ramas del Derecho sino también con otras ciencias y disciplinas como son la historia, la economía, la política, la genética, la ecología, la antropología, etc.

Por ello consideramos que una definición de indígena, debe abarcar de la manera más amplia posible los aspectos mencionados anteriormente, dado que se trata de integrar dos mundos, el considerado occidental y el considerado indígena, los cuales interactúan de manera frecuente, sin atentar contra la cultura de estos últimos.  

 

INTRODUCCIÓN

Historia y desarrollo de los pueblos indigenas.

El primer concepto con el que nos encontramos acerca de cómo fueron considerados los Pueblos Indígenas es el de “nación”, ya en 1539 Francisco de Vitoria en su relección primera de “De indis”, hablara de las comunidades indígenas en términos de “república” o de “nación” y sujetara sus relaciones con los españoles al Derecho de Gentes.[4]  Cabe mencionar que este tipo de relaciones establecida con los habitantes del nuevo mundo, no resultaba extraña a la cultura europea en general ni a la española en particular, pues ambas habían  sido experimentadas con los pueblos “bárbaros” situados fronteras adentro, por lo cual la aplicación de este tipo de relaciones lejos de ser improvisadas, contaba con una valiosa tradición en el aspecto práctico y teórico.       

Por su parte Abelardo Levaggi refiriéndose a las relaciones diplomáticas establecidas entre comunidades indígenas libres y las autoridades blancas nos dice  “Aquellos, por el contrario, eran independientes, formaron “naciones” distintas, y sus vínculos con los españoles y criollos, que eran de coordinación, se rigieron por el Derecho de Gentes.”[5]

Asimismo si se observa los Tratados celebrados entre los Pueblos Indígenas de América y la Corona española, podría argumentarse que aquellos gozaban del status de Nación o de Estados, por ejemplo el Tratado de Paz del 27 de agosto de 1710 entre el Gobernador Esteban de Urizar y Arespacochaga y los  Malabaes  menciona  “7º, que los españoles ayudarán a la nación malbala, como buenos amigos y aliados, en todas las ocasiones que cualquiera otra nación les hiciera sin permitir que les hagan agravio ni daño alguno defendiéndolos contra sus enemigos"[6] el mismo instrumento continua mencionando  “12º, que los Caciques de la nación y capitanes atenderán vigilantes a mantener juntas en su pueblo todas las familias de su nación y a conservarlas en la amistad y alianza de los españoles”[7].

En el mismo sentido encontramos el Tratado de paz celebrado entre el gobernador Gerónimo Matorras y el cacique mocoví Paikín en la Cangaye el 29 de julio de 1774, del cual transcribimos la siguiente parte  “... y de la otra parte los Caciques de la Nación  Mocoví Paikín, Lachiriquín, Coglochoquín, Alogoiqui, Quiagarri; y de la Toba, Quisguirri y Quetaide, por sí y en nombre de los demás de una y otra nación, que de ambos sexos y edades, según convinieron en su numeración, llegan a siete mil, y convenidos bajo las condiciones y claúsulas siguientes...” [8]

Del estudio de la documentación colonial se desprende que en reiteradas oportunidades se habla de nación, por otra parte no debe olvidarse que los acuerdos mencionados son tratados de paz los cuales a su vez  incluían cláusulas referentes a la defensa recíproca[9]  y al libre comercio[10], lo cual demuestra que en todo momento se trataba de naciones independientes y soberanas, pues ninguna nación que no tenga estos atributos podría celebrar este tipo de tratados, los cuáles a su vez se ajustan plenamente a la definición de tratado que brinda la Convención de Viena de 1969[11], pero claro esta, que por ahora no se puede exigir la retroactividad en la aplicación de la misma, sin embargo, tal como lo ha mencionado la Corte Internacional de Justicia,  algunas de las reglas enunciadas en la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados pueden ser consideradas como una codificación del derecho consuetudinario existente[12], pues entonces

  • ¿sería la costumbre internacional la fuente de derecho que permitiría afirmar la validez de los tratados entre indígenas y colonizadores hoy día, ante la imposibilidad de aplicar de manera retroactiva la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados?[13]   

Es por ello y habiendo abierto este interrogante es que  sostenemos que la relación entre los conquistadores y los pobladores del nuevo mundo era una relación entre naciones. 

No podemos olvidar que para no todos las personas de la época de la conquista los Pueblos de América eran considerados como “Nación”. Así fue pues que entre los meses de agosto de 1550 y abril de 1551  Carlos V organizó  la famosa Controversia de Valladolid, (que por aquel entonces era la capital de España),  entre Bartolomé de las Casas y el Jurista español Juan Ginés de Sepúlveda. La controversia se venía produciendo desde muchos años antes y era un tema candente. Juan Ginés de Sepúlveda, defendía el derecho de España, como nación civilizada a someter por las armas a los salvajes, oponiéndose abiertamente incluso a las normas del Consejo de Indias basándose en sus pecados de idolatría y su inferioridad en la especie humana. Por su parte Bartolomé de las Casas presenta un indígena, humano racional y libre de proyectar su propia vida. En la controversia no hubo resolución final y los dos exponentes se consideraron vencedores.

De lo expuesto se desprende que para una parte de la doctrina el concepto de indígena estaba circunscrito a criterios tales como el de salvajismo, paganismo e inferioridad en la especie humana, mientras que para otra parte los indígenas eran seres humanos libres y racionales, ¿iguales?.

¿Poblaciones o pueblos indigenas o tribales?

La problemática empieza ya con los términos “pueblo” y “población” en si, porque no hay ninguna definición clara. Mientras los pueblos indígenas prefieren el término pueblos, los gobiernos nacionales favorecen el término población, ya que no implica derechos de autodeterminación. En cambio el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos habla del derecho de  la libre determinación de todos los pueblos en su art. 1 párr. 1.

Generalmente el término “pueblo” contiene tres características comunes: un idioma común, una cultura común y un destino común (comunidad lingüística, comunidad cultural, comunidad histórica). El Relator Especial de la ONU Cristescu se satisface con dos características en común:

  • una unidad clara, que pertenece una identidad clara y sus propias características

  • una relación al territorio, que se tampoco deroga por expulsión violenta o desplazamiento artificial por otras poblaciones

Como el anterior, Stavenhagen también destaca dos características para el uso del término “pueblo”:

  • Conjunto de los ciudadanos que forman un país. Se habla en este respecto de la soberanía de los pueblos, de un gobierno que parte del pueblo.

  • Conjunto de las características que caracterizan un conglomerado humano en límites territoriales, históricos, culturales y étnicos, características que transmiten una conciencia de identidad.[14]

En favor del uso del término habla que:

1.      en cambio al pueblo estatal en el sentido jurídico, en el derecho internacional público el término “pueblo” no es objetivamente definible.

2.      Brasil, EE.UU., Canadá, etc. ya han retomado en sus legislaciones nacionales este término

3.      en comparación con otros términos los comunidades indígenas tienen que ser vistas por su solidaridad como pueblos

4.      no todos los pueblos indígenas quieren interpretar el derecho de autodeterminación en el mismo alcance.

El concepto de autodeterminación puede ser diferenciado en dos formas:

1.      autodeterminación externa, sin hablar de una independencia política, con derechos de representación en los órganos estatales

2.      autodeterminación interna quiere decir la interna organización política y económica de un pueblo.

Para los organizaciones de la protección derechos humanos fue un acontecimiento significante que la cancillería estadounidense Madeline Albright en 1998 habló la primera vez de pueblos indígenas en vez de población.

Los términos indígena y tribales se mantienen, mientras la OIT cambió población por pueblo, destacó que:  “El término ‘indígena’ se refiere a los que, mientras conservando totalmente o parcialmente sus idiomas, instituciones y estilos de vida tradicionales que los distinguen de la sociedad dominante, habían ocupado un lugar  particular antes de la llegada de otros grupos poblacionales. Esta descripción es valida en el norte y el sur de América y algunas zonas en el pacífico. En gran parte del mundo, sin embargo, no hay mucha diferencia entre el tiempo cuando llegaron tribales o otros pueblos tradicionales a la región y el tiempo cuando llegaron otras poblaciones.  En África, por ejemplo, no hay una prueba que indique que massai, pigmeos o los san – seguramente pueblos que poseen distintas características sociales, económicas y culturales – llegaron a la región mucho tiempo antes de otras poblaciones africanas. Lo mismo vale en algunas partes Asia. La OIT por eso decidió, cuando empezó trabajando la primera vez intensivamente en estos asuntos poco después de la Segunda Guerra Mundial, que debería hacer referencia a pueblos tribales y indígenas.”

En ambos  casos– pueblos indígenas y tribales – disponen de los mismos derechos en la OIT.

Minorias y pueblos indigenas – diferencias y similitudes

En la lengua cotidiana por lo general no se hace una diferencia de los términos “pueblos indígenas” y “minorías”. En realidad ambos grupos tienen sus puntos en común:

1.      en su país se ven frecuentemente confrontados con una mayoría (no siempre)

2.      se considera a menudo diferente de la mayoría (estado y sociedad)

3.      son especialmente amenazados como víctimas de violaciones de los derechos humanos

La determinación de las minorías se muestra siempre muy difícil y depende del caso en especial. En Latinoamérica p.ej. los descendentes de los conquistadores generalmente presentan la mayoría (dominante). Por mucho tiempo las Naciones Unidas consideraron la protección individual de los derechos humanos como suficiente para la protección de minorías y Pueblos Indígenas, aunque el primer artículo de ambos pactos internacionales sobre los derechos humanos mencionan:  “Todos los pueblos tienen derecho de libre determinación...”

Con esto se acepta la comunidad internacional que derechos individuales de personas, que son sometidas colectivamente a un dominio colonial, son difíciles de ejercer.

El término minoría se aplicaba especialmente acerca de los Balcanes, donde se intentó establecer - después de la Primera Guerra Mundial - a través de un sistema de protección de minorías ciertos derechos mínimos. Recién en 1966 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé en su art. 27:  “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.

El pacto habla solamente de miembros de minorías, de ahí que se trate sólo de derechos individuales. El jurista italiano Capotorti menciona la razón:  “Se trata de una razón política. El otorgar derechos a minorías y fortalecerlas con una posición legal podría aumentar el peligro de separación entre ellas y el estado.”[15]

Él mismo fue encargado para realizar un estudio acerca de la situación de las minorías y en su definición se experimentan una colectivización de sus derechos: “Una minoría étnica, religiosa o lingüística es un grupo que es numérico más pequeño que el resto de la población a la cual pertenece y que tiene características culturales, físicas, o históricos, una religión o un idioma, que se distingue del resto de la población.”[16]

Minorías disponen de derechos activos o pasivos, o derechos especiales, que no se otorga al resto del pueblo y que son otorgados a ellos por la falta del derecho de autodeterminación.

Las organizaciones indígenas no consideran que su situación sea comparable con la de las minorías. Como pueblos originarios ellos insisten en sus derechos los cuales no son compartidos por otras minorías, como por ejemplo los inmigrantes  étnicos. Como víctima de las invasiones, conquistas y robos demandan la devolución de derechos perdidos  frecuentemente la soberanía perdida – y no quieren solamente la protección de los derechos otorgados. Sus antepasados políticas extrañas. Muchos pueblos firmaron tratados con los invasores que deberían garantizar su soberanía, pero fueron derogados o violados a lo largo del tiempo. Así distingue también el proyecto de la “Declaración general sobre los Derechos de Pueblos Indígenas” que está planificado ya hace más de una década: 3. El derecho colectivo a existir como pueblos diferentes y a ser protegido contra el genocidio, como también los derechos individuales de vida, integridad física, libertad y seguridad de la persona. 4. El derecho individual y colectivo a mantener y desarrollar sus características étnicas y culturales y su identidad distinta, incluyendo el derecho de pueblos y individuos a llamarse por sus nombres propios.

Finalmente la práctica internacional concede a los pueblos en territorios colonizados el derecho de autodeterminación, pero no a las minorías.

Ejemplo de Alemania

Alemania cuenta con dos minorías reconocidas, los sorbos (o sorabos) y los daneses de nacionalidad alemana. Aunque los gitanos y los frisios (o frisones) de nacionalidad alemana no constituyen minorías reconocidas en el sentido estricto, son tratados igualmente según las leyes correspondientes a las minorías.[17]

En 1995 el Consejo de Europa aprobó un convenio básico sobre la protección de las minorías nacionales y sus derechos y libertades de sus miembros. El parlamento alemán aprobó el 12 de junio de 1997 la ley ratificando el convenio.[18] El propio convenio no contiene una definición del término minoría, el gobierno alemán define “minoría” como sigue:

Minorías nacionales son grupos de la población que corresponden con los siguientes cinco criterios:

  • sus miembros son alemanes de nacionalidad

  • se distinguen de la población mayoritaria por su idioma, cultura y historia propia, pues identidad propia

  • quieren mantener esta identidad

  • viven tradicionalmente en el país

  • viven en sus zonas hereditarias de asentamiento.[19]

Estos criterios son cumplidos de los sorbos y los daneses de nacionalidad alemana. A gitanos y frisios de nacionalidad alemana se refiere como grupo de pueblo, porque los frisios viven también en sus zonas hereditarias de asentamiento pero no se ven como minoría nacional sino como grupo del pueblo alemán con idioma, cultura y origen particular. Los gitanos también constituyen un grupo porque no viven en sus zonas hereditarias de asentamiento sino en grupos pequeños en todo el país. Ellos también esperan y reciben protección y apoyo estatal.[20]

CONCLUSIÓN

 A lo largo de este trabajo hemos podido observar los diferentes criterios establecidos tanto a través de la historia, como así también  en el ámbito internacional e interno de algunos  países, acerca de la definición de Indígena. Estos criterios de diferenciación van desde los factores biológicos hasta los socioculturales lo cual tiene como resultado la multiplicidad de enfoques para tratar la cuestión que nos concierne. Sin embargo y tal como lo mencionamos al principio de nuestro trabajo seguimos sosteniendo que una definición de indígena debe abarcar de la manera más amplia posible todos los aspectos que cada uno de los Pueblos Indígenas consideran fundamentales para su identidad, para esto el criterio de autoidentificaión significa la puerta de entrada hacia dicha definición. Por medio de este criterio  se lograra obtener una definición que respete las ideas, creencias, tradiciones y demás aspectos que los Pueblos Indígenas consideren necesarios para el ejercicio de sus derechos y por sobre todas las cosas se obtendrá una definición  libre de connotaciones políticas donde la integridad territorial de los Estados aparece como un fetiche al cual todos debemos adorar.   

 

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NOTAS:


[1] Datos obtenidos sobre la base del Foro Permanente  para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas “Los Pueblos Indígenas en sus propias voces”,  pág. 13, publicado por el Departamento de Información de las Naciones Unidas D..P.I. mayo de 2003.

[2]Anne Deruyttere “Nativos en números”  - BID AMÉRICA Septiembre – Octubre 1999

[3] Ibidem.

[4] Citado por Abelardo Levaggi  “Paz en la Frontera”, Ed. UMSA 2000, pág. 20.

[5]  Levaggi Abelardo  “Paz en la Frontera”, Ed. UMSA Buenos Aires ,2000,  pág. 19

[6] Ibidem pág. 53

[7] Ibidem, pág. 54.

[8] Ibidem. Pág.82.

[9] Véase por ejemplo el  apartado 2 de la  obligaciones asumidas por los  Malbalaes  en el marco del Tratado de Paz  del 27 de Agosto de 1710 con el Gobernado Esteban de Urizar, el cual menciona “que mantendrían perpetuamente la paz y alianza con los españoles, siendo amigos de sus amigos y enemigos de sus enemigos” o bien el apartado 11 de dicho instrumento el cual indica  “que darían cuenta al mismo cabo con toda puntualidad, de las noticias que tuviesen de los enemigos o lo que entendiesen de sus designios, sin consentir se acerque a nuestra fronteras”. Mas contundente es el Parlamento General de Negrete celebrado los día 3,4 y 5 de marzo de1803 el cual en su artículo 6 menciona “para el caso de guerra con cualesquiera nación extranjera, deben por obligación de buenos vasallos concurrir personalmente a la defensa de estos dominios de S.M. siempre que se hallen atacados, conforme lo tienen prometido y jurado los cuatro Butalmapus, cuya obligación se les recuerda ahora, a fin de que cuando llegue el caso ocurran armados y bien montados a unirse con las tropas del Rey a las órdenes de sus jefes, y embarazar cualesquiera desembarco que se intente en las costas de este Reino manteniéndose mientras duren estas expediciones, con las raciones que se asiste en tales casos a todas las tropas, cuerpos y milicias de españoles”

[10] Al respecto el artículo 4 del Tratado de Paz entre el Cacique Cheglem  de la nación Ranquelche y el Marques de Sobre Monte, celebrado en Córdoba  el 17 de noviembre de 1796 haciendo referencia a los indios menciona “que los vengan a la ciudad y al fuerte pueden traer sus efectos a venderlos libremente o cambiarlos  porque en todo se les guardará buena fe”  Por su parte el mencionado Parlamento General de Negrete (ver nota 9) en su artículo 2º menciona  “.. .estableciéndose a un libre comercio que podrían hacer los naturales en todas las plazas, villas y ciudades del Reino transitando libremente por todos nuestros caminos y tierras, con las especies que conduzcan, y del mismo modo los españoles por las suyas, franqueándose los caminos recíprocamente libres, y con la mas escrupulosa seguridad cuya resolución quedó afirmada, y en consecuencia se hizo presente a S.M. para su soberana aprobación, que en efecto se obtuvo...”

[11] Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados  art. 1 a) “ Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre dos Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular

[12]  Corte Internacional de Justicia 25/09/1997 Caso concerniente al Proyecto Gabcikobo – Nagymaros  pág. 28.   Hungía c/ Eslovaquia) www.icjcij.org/icjwww/docket/ihs/ihsjudgement/ihs_ijudgement_970925.html 

[13] Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados  art. 4 “Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del Derecho Internacional independientemente de la Convención, ésta solo se aplicara a los tratados que sean celebrados por Estados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a tales Estados” 

[14] Ibidem.

[15] Capotorti, Study on the Rights of Persons belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, en:UN-Doc.E/CN.4/Sub.2/1997/384/Rev.I,para.209 – citado por Heintze, p. 41 (véase nota al pie n°).

[16] Ibidem.

[17] Bundesgesetzblatt 1998 II. 57.

[18] Bundesgesetzblatt 1997 II. 1406.

[19] Bundestags-Drucksache 13/6912 del 11.2.1997.21.

[20] Bundestags-Drucksache 13/6912 del 11.2.1997.21.

 

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