La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Derechos Indígenas. Amparo por omisión lesiva

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Amparo por omisión de la autoridad publica y declaración de inconstitucionalidad de la omisión lesiva

Alumna: Sifon Urrestarazu, María José D.N.I.: 28.269.015

 

 

INTRODUCCIÓN

La finalidad que busco a través de este trabajo es dar las herramientas necesarias a los pueblos indígenas para la protección de sus derechos. Así mediante este trabajo quiero determinar cuál es la acción que considero más adecuada para la protección de los derechos indígenas que ante la omisión del Poder Administrativo se ven restringidos, lesionados, alterados y/o amenazados; cuáles son los fundamentos legales y empíricos para  la interposición de esta acción, y cuáles son sus elementos configurativos.

Articulo 43 de la Constitución Nacional. 1º, 2º párrafo; Amparo por Omisión del Poder Legislativo y Declaración de Inconstitucionalidad de la Omisión Lesiva.

“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo (1), siempre que no exista otro medio judicial más idóneo (2), contra todo acto u omisión (3) de autoridades públicas (4) o de particularidades, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere, o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (5), derechos y garantías  reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley (6). En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva (7).

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general el  afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines (8), registradas conforme a la ley, la que determina a los requisitos y formas de su organización”.

Al transcribir textualmente los dos primero párrafos del Art. 43 de la CN determine ítems, que  configuran los elementos  del amparo por omisión de la autoridad pública que a continuación voy explicando detalladamente:

AMPARO

La reforma Constitucional de 1994 introdujo nuevos derechos ampliando el marco de lo establecido en los artículos 14y 33 de la Constitución Nacional, dentro de los cuales incorporó el respeto a la identidad cultural de los pueblos indígenas y el reconocimiento de la personalidad jurídica de los pueblos indígenas. Esta incorporación es de una importancia tradicional  pues refleja la lucha de muchísimo tiempo de los pueblos indígenas que preexistentes a la formación del estado Argentino, razón por la cual es fundamental la protección de estos sea llevándolo a cabo por una creación con rango también constitucional a fin de los pueblos indígenas, dictado esto resulta que al amparo la acción adecuada para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas.

Es decir que siempre que la omisión de la autoridad publica  lesione o restrinja o amenace con los amenace con las características que establece la constitución nacional se abriría la acción expedita y  rápida de amparo.

Es decir que el fundamento legal y empírico del amparo por omisión del poder legislativo en el dictado de la norma que reglamente el ejercicio 4 de los pueblos indígenas es que con su omisión restringe, lesiona y amenaza sus derechos, y el fundamento empírico en la demostración, que es de conocimiento publico, que esa omisión viola los derechos de los pueblos indígenas.

La constitución nacional establece que la acción de amparo, no será admisible si se existen otros medios judiciales más idóneos para obtener la protección del derecho constitucional. Es decir que exista otro medio judicial mas idóneo con la protección del derecho de los pueblos indígenas para la determinación de la existencia o no de otro medio judicial mas idóneo, debemos recurrir a la finalidad misma del amparo, que es la interposición de una acción expedita y rápida para la protección de un derecho constitucional, que se lesiona por la omisión de la autoridad publica, para que se repare, es decir que si recurrimos a otro proceso judicial mas extenso ( pues implicaría entre otras cosas una mayor amplitud probatoria) se podría llegar a provocar el perjuicio o la lesión que se quiere impedir ( amenaza) o extinguir. Es decir que si para la protección de los derechos de los pueblos indígenas recurriríamos a un proceso ordinario produciríamos un daño mayor al ya existente o al que queríamos impedir.

La legitimación pasiva: Concepto Autoridad Pública y concepto de omisión Autoridad Pública (3) y (4)

En cuanto al término autoridad publica, debe entenderse en sentido amplio, es decir, aplicable, no solo a la s omisiones de la administración publica, sino también a aquellos actos administrativos dictados por el poder legislativo y el poder judicial.

Omisión de la autoridad publica: La omisión es el  incumplimiento de una conducta debida, lesionando derechos constitucionales. La omisión  de la conducta debida, estaría dada por la pasividad del Estado en el cumplimiento de una actividad impuesta específicamente por nuestra ley suprema.

Por lo tanto la frustración de los derechos constitucionales proviene de la inacción del poder legislativo, en el no dictado de la ley ordinaria que reglamenta el ejercicio de un derecho.

Es importante destacar en este punto la diferencia entre normas operativas y programáticas.

Normalmente son aquellos que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamientos inmediatos y derechos, sin necesidad de ser reglamentado por otra norma (manual de la constitución reformado Bidart Campos) y normas programáticas son aquellas en las cuales el constituyente establece el tema, el séptimo programa y por lo tanto son incompletas, viéndose requeridos de otra norma ulterior que las reglamente y les permita funcionar plenamente (Bidart Campos). Estableciendo en este segundo grupo a la norma del Art., 75 inc. 17.

D e tal magnitud es la modificación de la legislación existente , pues implicaría tomar operativos  derechos fundamentales como lo son los derechos de los pueblos indígenas, siendo por ej., necesario adecuar a un nuevo concepto de propiedad, para que los pueblos indígenas puedan acceder a la propiedad comunitaria , establecer un régimen de educación bilingüe e intercultural entre otros.

Frente a esta situación en la cual la omisión del legislador mentaliza un derecho de incidencia colectiva, no veo el impedimento para que el amparo sea la vía adecuada a seguir; pues esta  acción nace para proteger los derechos constitucionales, puede aplicarse cuando la violación de esos derechos constitucionales provenga de una omisión. Además de la omisión del poder legislativo en relación a esta materia es fácilmente verificable, razón por la cual sumariedad que debe caracterizar al amparo, no constituiría un obstáculo para su tramite. A demás la omisión se verifica empíricamente, con gran facilidad si nos detenemos a pensar que  ya han transcurrido casi diez años de la sanción de la reforma constitucional, poniendo a los pueblos indígenas en una situación totalmente vulnerable a la lesión de sus derechos.

(5) y (6) También es muy importante tener en cuenta que el Art. 43 de la CN requiere que la omisión de la autoridad  publica lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos  reconocidos  por la CN , un tratado o una ley. La lesión es un concepto  amplio que abarca al de restringir y alterar, porque la restricción de importa una limitación, y la alteración implica una modificación y a su vez ambos implican una lesión, con esta quiero demostrar el criterio amplio del constituyente, que trata por este medio de incorporar la mayor parte de supuestos posibles. La amenaza implica un peligro futuro  y por lo tanto no se requiere su concreción para su tutela. La lesión  importa un daño actual y cierto, pero la amenaza admite la violación de un derecho constitucional, pero este daño futuro debe ser inminente, pues se excluye el daño remota dada la urgencia en que se funda el amparo.

Razones por las cuales considero que la omisión del P L implicaría una lesión pues restringe  el ejercicio de los derecho de las comunidades indígenas por que no determina el marco legal de su actuar.

Derecho constitucional lesionado

La omisión del poder legislativo  en las reglamentación del Art. 75 inc. 17 impide el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas allí reconocidos:

* Reconocimiento de la existencia jurídica de los pueblos indígenas,

* Adjudicación de las tierras que tradicionalmente ocupan,

* Expectativa de  acceder a otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano

* Arraigo garantizado por la inajenabilidad, intransmisibilidad  e imbargabilidad de esas tierras

* Educación intercultural y bilingüe

* Participación en la gestión de sus recursos naturales y de todo interés que los afecte.  

Es necesario determinar que reconocer la existencia jurídica de cada pueblo indígena  implica la creación de  una persona de carácter público no  estatal. Este reconocimiento es en merito a la preexistencia étnica y cultural  y se limita a los pueblos indígenas y argentinos, razón por la cual de suma importancia establecer un marco común para determinar   quien son los legitimados para el ejercicio de esos derechos. Es decir determinar que quiso el legislador establecer con   preexistentes y con argentinos.

PREEXISTENTES  en el territorio del Virreinato del Río de la Plata, ello es así, por ser ese espacio en que la Argentina se enuncia moral y jurídicamente heredera. En especial por haber aceptado como vinculante muchos de los acuerdos y tratados que se suscribieron en esa época y por compartir hoy la presencia de asentamientos tradicionales de pueblos indígenas que habitaron la extinción geográfica del mencionado Virreinato. Este criterio implicaría dar un carácter histórico al gentilicio ARGENTINO. Esto quiere decir que al elemento español y al torrente inmigratorio posterior a la constitución originaria, los preceden  las comunidades indígenas.

Legitimación  Activa (8)

“Podrá interponerse esta acción.…..y las asociaciones que propendan a esos fines” (Art. 43 2º párrafo de  la CN). Es decir las asociaciones que defienden los derechos de los pueblos indígenas.                                                             

En relación a este punto la constitución nacional habilita a ejercer la legitimación activa a las asociaciones que propendan estos fines es decir  la defensa de los derechos de los pueblos indígenas, bajo la condición de que estén registradas conforme a la ley .Creo que la ACOIN ( Asociación de Comunidades Indígenas) cumple estos requisitos pues contiene una organización interna según lo establecido para estas asociaciones por  el estado, es decir que cumple con los requisitos de una simple asociación , pues esta conformada y uno de los objetivos fundamentales desde la creación de la asociación es la defensa de los pueblos indígenas cumplimiento  con el requisito que establece la constitución nacional que exige que sean asociaciones que propendan  esos fines. (Ver entrevista a JORGE ÑANCUNCHEO).

Considero fundamental la legitimación de las asociaciones en la protección de los intereses colectivos y difusos que tienen a su cargo la tutela de estos derechos, pues el alcance de la sentencia es sustancialmente  amplio, ya que como mínimo abarco a todos los miembros. Cuestión fundamental pues la ACOIN lucha por los derechos de los pueblos indígenas de toda Argentina. Siendo fundamental, a tal fin  la participación de la ACOIN en el accionar del amparo porque esta asociación se crea para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas, pero no solamente de la comunidad mapuche, sino de todos los pueblos indígenas a nivel nacional. Por lo tanto considero de suma importancia  

Considero muy importante citar un fallo de la Corte Suprema De Justicia De La Nación en la cual, este tribunal legitimó a asociaciones, la legitimación para defender por vía de amparo intereses colectivos y difusos, como ejemplo cito un precedente de competencia originaria de la corte suprema de justicia de la nación, en el cual la asociación de grandes usuarios de energía eléctrica de la republica argentina (AGUERRA) interpuso un amparo en contra la provincia de Bs. As. Y el ente provincial regulador Energético, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de unos decretos provinciales que afectan en el orden jerárquico nacional, las garantías de igualdad y de propiedad y las normas constitucionales sobre comercio interprovincial. La corte en este precedente juzgó que la actora se encontraba comprendida  entre las asociaciones enumeradas en el Art. 43 de la constitución nacional puesto que había sido creado por decreto con la finalidad de los intereses de sus asociados que son, precisamente, los grandes usuarios de electricidad (fallos de la CSJN 22/4/97 “Aguerra c/bs.as., LL, 1997-C-332).

¿La inacción del poder legislativo implicaría una inconstitucionalidad por omisión? (7)

Para resolver esta cuestión es importante tener en cuenta que existen cláusulas programáticas que en su formulación dejan PLAZO al congreso para  las reglamente, en tanto existen otras normas programáticas de las cuales surge que el constituyente ha expuesto el deber de REGLAMENTACION INMEDIATA; esto surge de la redacción de la norma como es claro en el Art. 75 INC. 17, pues en el establece “que es facultad del poder legislativo reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos”.

La consecuencia más directa de la demora, en este caso concreta la inconstitucionalidad por omisión reglamentaria. Es decir que la omisión en dictar la norma que reglamenta los derechos de los pueblos indígenas. Implica una inconstitucionalidad por omisión, es decir que la inconstitucionalidad radica en la omisión misma y esta consiste en la inactividad estado en el dictado de la norma, (en su deber de dictar) que una norma superior lo obliga.

Por lo tanto la respuesta a este interrogante debe ser siempre afirmativo, habilitando al juez del amparo a declarar la inconstitucionalidad de la no emisión de una norma que otra norma superior obliga a dictar, quedando así el amparo disponible para tutelar los derechos que, reconocidos en la constitución, permanecen indisponibles en el ejercicio por que el órgano que debe dictar la norma inferior complementaria ha omitido hacerlo.

De todo ello resulta que la omisión del poder legislativo es inconstitucional por que lesiona el ejercicio del derecho de los pueblos indígenas.

CONCLUSIÓN

Con este trabajo quise demostrar que ante la frustración de derechos constitucionales de los pueblos indígenas  proveniente  de la inacción del Poder legislativo, que  no dicta la ley ordinaria que reglamenta  el ejercicio de estos  derechos,   que el remedio más adecuado para esta situación es el amparo que se establece en articulo 43 1º y 2º párrafo, pues el derecho lesionado es un derecho de incidencia colectiva y el legitimado pasivamente es la Autoridad Pública, siempre entendida en sentido amplio, pues la omisión proviene del Poder Legislativo.

Asimismo, me interesa demostrar que como el deber de reglamentar la norma constitucional proviene de nuestra Ley Suprema, su incumplimiento  constituiría, una inconstitucionalita por omisión,   habilitando al juez del amparo  a declararla.

En cuanto a la legitimación activa, a los fines de que la sentencia tenga una aplicación amplia, es decir que produzca sus efectos   en todos los pueblos que son miembros de la ACOIN, y así se reglamenten los derechos de la mayor cantidad de pueblos indígenas posibles, la plantea fundamentadamente en una asociación que propendan la defensa de los pueblos indígenas.

Quiero resaltar el hecho fáctico que no sólo, es el Poder legislativo en el que se encuentra en mora en lo respecta a los derechos de los indígenas, sino también los demás poderes que componen la administración Publica, tanto a nivel nacional, provincial y/o municipal, pues como surge de la entrevista, aun no se ha logrado la implementación de la ley 23.302, del convenio 169 de la OIT y mucho menos aun del art. 75 inc. 17 de la C.N., pudiendo, si se dan los demás requisitos del amparo por omisión de la autoridad publica interponer el recurso de amparo.

 

BIBLIOGRAFÍA

“La Constitución Reformada”, Dromy – Menem.

“Constitución Argentina, Comentada y Concordada”, Helio Juan Zarini.

“Manual de la Constitución Reformada”, German J. Bidart Campos. Volumen I, II y III.

Suplemento Jurídico, la Ley. Año LXVII – N° 208.

“Personalidad – Personería Jurídica y patrimonio Indígena”, Teodora Zamudio.

“Manual de Derecho Administrativo”, Dr. Cassagne.

 

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