La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Derecho consuetudinario penal

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La tradición indígena y el derecho consuetudinario penal

Alumno: Lemma, Martin Esteban

 

BIBLIOGRAFIA Y FUENTES

 

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por objetivo analizar y demostrar mediante los temas a exponer en el desarrollo del mismo,  la importancia que tiene una clara identificación y conceptualizacion del derecho consuetudinario que encontramos en las comunidades de los pueblos indígenas y la dicotomía existente por la diversidad cultural en cuanto al derecho penal.

DERECHO CONSUETUDINARIO

Varias son las razones por la que es importante el estudio y conocimiento del derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, en primer lugar, porque el derecho consuetudinario es considerado como una parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo, por lo que su estudio es un elemento fundamental para mejor conocimiento de las culturas indígenas.

En segundo lugar porque junto a la lengua, el derecho consuetudinario o no constituye un elemento básico de la identidad étnica de un pueblo, nación o comunidad.

Cuando un pueblo a perdido la vigencia de su derecho tradicional, ha perdido también una parte esencial de su identidad étnica, de su identidad como pueblo, aun cuando conserve otras características no menos importantes para su identidad. Los pueblos indígenas de mayor vitalidad étnica son aquellos entre los cuales subsiste el derecho consuetudinario propio.

En tercer lugar, la naturaleza del derecho consuetudinario condiciona las relaciones entre dichos pueblos y el Estado, influyendo así en la posición de ellos en el conjunto de la sociedad nacional.

Finalmente el derecho consuetudinario repercute en la forma en que los pueblos indígenas gozan o, por el contrario, carecen de derechos humanos individuales y colectivos, incluyendo lo que actualmente se llama los derechos étnicos o culturales.

El derecho consuetudinario es objeto de atención por parte de dos disciplinas de las ciencias sociales: la Antropología y la Ciencia Jurídica. La Antropología se ha ocupado del tema, subsumiendo generalmente en la temática más amplia de la estructura social y política de los pueblos indígenas. Pocos antropólogos señalan la especificidad de lo jurídico en su tratamiento global del control social y la organización política. Sin embargo, hay notables excepciones de la antropología jurídica es una de las subdiciplinas más dinámicas de la antropología en la época actual.

En cuanto a los especialistas en derecho, generalmente ignoran o niegan validez a lo que podemos llamar el derecho consuetudinario, considerando que solo la norma escrita y codificada, o sea, el derecho positivo del Estado, merece su atención.

¿Qué ha de entenderse por derecho consuetudinario?

El termino derecho consuetudinario no es aceptado universalmente, hay quienes hablan de costumbre jurídica o legal o de sistema jurídico alternativo.

Se refiere a un conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto del derecho positivo vigente en el país. Esta definición puede implicar que el derecho consuetudinario es anterior en términos históricos al derecho codificado. Así, el derecho positivo incluye elementos del derecho consuetudinario anterior, por ejemplo, el de la época feudal. El derecho consuetudinario se transforma en, o es absorbido por, el derecho positivo de origen estatal, el cual representaría una etapa superior en la evolución del derecho.

Pero también implica que el derecho consuetudinario puede coexistir con el derecho positivo, cuando menos durante algún tiempo. Esta coexistencia puede significar una adaptación mutua o bien puede representar un conflicto entre sistemas legales o jurídicos. Así entran en conflicto los dos derechos cuando una legislación sobre la propiedad de las tierras contradice las normas tradicionales de distribución y usufructo de derechos agrarios en una comunidad.

La ciencia jurídica acepta que la costumbre es una fuente del derecho. Lo que caracteriza al derecho consuetudinario es precisamente que se trata de un conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad (comunidad, pueblo, tribu, grupo étnico o religioso, etc.), a diferencia de leyes escritas que emanan de una autoridad política constituida, y cuya aplicación está en manos de esta autoridad, es decir, generalmente el Estado. La diferencia fundamental, seria que el derecho positivo esta vinculado al poder estatal, en tanto que el derecho consuetudinarios propio de sociedades que carecen de Estado, o simplemente opera sin referencia al Estado. Esta distinción conduce a otra, también  fundamental, en las sociedades complejas, con Estados, el derecho constituye una esfera bien distinta y especifica del resto de la cultura y la sociedad. Puede hablarse así de derecho y sociedad como de dos ámbitos que de alguna manera se relacionan pero son autónomos. En cambio la costumbre jurídica o derecho consuetudinario en las sociedades tribales o menos complejas no constituye una esfera diferente o autónoma de la sociedad, por el contrario aquí lo jurídico se encuentra inmenso en la estructura social.

Por otra parte en les sociedades modernas no hay prácticamente ninguna esfera de la actividad humana que no este reglamentada de alguna manera por una ley, reglamento administrativo o decreto. En cambio en las sociedades en las que prevalecen la costumbre jurídica, la identificación de lo propiamente legal es tarea de investigación y definición.

Podemos decir que lo legal o jurídico, en sociedades que se manejan de acuerdo al derecho consuetudinario, consiste en lo siguiente:

1)- normas generales de comportamiento publico.

2)- mantenimiento del orden interno.

3)- definición de derechos y obligaciones de los miembros.

4)- reglamentación sobre el acceso a, y la distribución de, recursos escasos (agua, tierras, etc.).

5)- reglamentación sobre transmisión e intercambio de bienes y servicios ( herencia, trabajo, etc.).

6)- definición y tipificacion de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra otros individuos y los delitos contra la comunidad o el bien publico.

7)- sanción a la conducta delictiva de los individuos.

8)- manejo, control y solución de conflictos y disputas.

9)- definición de los cargos y las funciones de la  autoridades publica.   

Derecho consuetudinario y los pueblos indígenas

La subordinación de los de los pueblos indígenas al Estado colonial primero y a las repúblicas independientes después (sin olvidar el papel opresor de la iglesia) modificaron profundamente las estructuras sociales y las características culturales, incluyendo, por su puesto, las costumbres jurídicas.

Nada mas equivocado que la idea que el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas es un conjunto de normas ancestrales, que se han mantenido inmutables desde la época precolonial. Sin bien este derecho consuetudinario puede contener elementos cuyo origen puede trazarse desde la época precolonial, también contendrá otros de origen colonial, y otros mas que hayan surgido en la contemporánea. En todo estos elementos constitutivos del derecho consuetudinario conforman un complejo interrelacionado que refleja la cambiante situación histórica de los pueblos indígenas, las transformaciones de su ecología, demografía, economía y situación política frente al Estado y sus aparatos juridicos-administrativos. Incluso, los mismos elementos pueden significar cosas totalmente distintas en contextos estructurales disimiles, de ahí que para muchos observadores el derecho consuetudinario indígena no sea más que la forma en que las comunidades y pueblos indígenas reinterpretan, adaptan y usan el derecho positivo nacional a su manera.

El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas merece particular atención porque esta estrechamente vinculado a otros fenómenos de la cultura y de la identidad étnica, tales como la estructura familiar, social y religiosa de la comunidad, de la lengua y los valores culturales propios de la etnia. La vigencia del derecho consuetudinario indígena constituye uno de los elementos indispensables para la preservación y reproducción de las cultura indígenas en el continente. Y, por el contrario, su desaparición constituye, a su vez, a la asimilación y al etnocidio de los pueblos indígenas. 

Problemática

El Estado para unificar la sociedad bajo un mismo proyecto cultural, económico y político, intenta unificar mediante la generalización de un régimen común que disuelva en la legalidad las practicas particulares de los pueblos indígenas, para asegurar y amplia las condiciones de reproducción de capital y el ejercicio de la hegemonía. Contrariamente, los pueblos indígenas vienen planteando como una de sus reivindicaciones la oposición a un orden normativo que no reconoce la diversidad y que penaliza las practicas que la constituyen. Mas recientemente esta oposición se formula como la demanda de reconocimiento de la vigencia de un derecho propio que regule la vida social indígena.

El desarrollo de este planteamiento en la plataforma  de los movimientos indígenas ha puesto en vigencia, una vez mas, el estudio de las practicas jurídicas de los pueblos indios y su comparación con los sistemas nacionales.

Las comunidades indígenas y el derecho penal

La definición y tipificacion de los delitos es objeto de los códigos penales.

De todas maneras es bien sabido que el concepto y la identificación de un delito es la resultante de circunstancias históricas y contextos culturales. Por todo ello no es sorprendente que con frecuencia lo que la ley nacional tipifica como un delito no lo es para una comunidad indígena, o por el contrario, una infracción social sujeta a castigo en una comunidad indígena, es decir, un delito en lenguaje jurídico, puede no ser reconocido como tal por la legislación penal vigente. Característica del primer tipo es actualmente la legislación sobre producción, distribución y consumo de substancias estupefacientes, que es generalmente reprimida, tanto a nivel nacional como internacional; sin embargo, para muchos indígenas la producción y consumo de ciertas plantas psicotrópicas forma parte de su cultura y sus practicas sociales tradicionales. Tal es el caso de la coca en los lugares andinos y del peyote  y los hongos alucinógenos en México.

Característica del segundo tipo es la problemática de la brujería, aceptada y sancionada como actividad antisocial en numerosas comunidades indígenas, pero que generalmente no es reconocida como delito (ni siquiera su existencia admitida)  en las legislaciones nacionales. La practica judicial ha documentado numerosos y dramáticos casos de homicidios cometidos por causas de brujería, homicidios que son sancionados por el derecho penal nacional pero admitidos como forma de hacer justicia o legitima defensa personal en el derecho consuetudinario de las comunidades.

Algunos casos –de acuerdo con la bibliografía consultada-
ONAS

Los Onas y Haush consideraban graves delitos la invasión de su territorio o el robo de una mujer, también el abandono del hogar por parte de la mujer, todo ello daba derecho a la muerte de los inculpados

También era delito el incesto, por eso buscaban esposa en territorio de otra familia. Existía la expresa prohibición de contraer matrimonio entre personas del mismo linaje.

Las mujeres que se negaban a obedecerlas ordenes de sus maridos eran apaleadas o atacadas a flechazos. Con respecto al adulterio la mujer era siempre inocente, ya que de acuerdo a la concepción selk`nam sólo había obedecido lo que le había ordenado otro hombre, razón por la cual la venganza era ejercida sobre el seductor. Pero no debemos pensar que las mujeres eran sumisas ni resignadas trabajadoras, en caso de necesidad eran quienes alimentaban a sus familias con paces, moluscos o plantas que ellas mismas recogían, o cazaban guanacos con la ayuda de perro.

La muerte natural y las enfermedades eran atribuida a hechiceros (Pagano), mataban a los prisioneros de guerra y también a los que revelaban los secretos del Hain a las mujeres.

ARAUCANOS

 Los Araucanos practicaban el aborto frecuentemente, también el infanticidio ahogando al recién nacido, sin considerarlo delito. Tampoco lo eran el parricidio y el uxoricidio, pues en ambos se había derramado la propia sangre. Tampoco consideraban transgresión el suicidio o el intento de suicidio.

Las mujeres solteras podían tener libertad sexual pero el adulterio era castigado como si fuera un robo, ya que permitía que el seductor se apropiara de los secretos del marido al violar el tabú de la mujer casada. Las viudas debían esperar un año para volver a contraer nuevas nupcias. Pero si transgredían esta prohibición eran muertas junto a su nuevo hombre.

El homicidio era considerado un grave delito y se penaba con la muerte del victimario mas la venganza privada y colectiva sobre la parentela.

Con respecto al delito de lesiones, aplicaban la ley del Talión.

El cacique hacia a las veces de juez, y de acuerdo al fallo recibía los bienes de la parte perdedora para indemnizar a la otra.

No se consideraba delito la prostitucion ni la paidofilia, eran indiferentes ante el bestialismo. La violación y el estupro no tenían mayor impacto social, ya que la mujer era considerada un objeto de propiedad, así eran separados materialmente según un precio convenido, pero si el ofensor no lo hacia se desataba la venganza. La mujer podía ser azotada como medida de corrección. Si quedaba embarazada se le practicaba un aborto y si moría no existían consecuencias penales.

El robo era severamente castigado, si el ladrón era sorprendido se le podía dar muerte.

Esclavizaban a los prisioneros de guerra pero se los trataba con humanidad.

Se castigaba tocar los árboles sagrados, comer sesos o carne de la región cervical de animales terrestres, o carne de los acuáticos.

GUARANIES

Practicaban el aborto, aunque no frecuentemente mediante medios físicos, con fuertes presiones y masajes sobre el vientre.

Efectuaban el infanticidio, pero solo en casos de recién nacidos no viables, como malformaciones, pero también en el caso de mellizos del mismo sexo. Se efectuaba en forma muy ceremonial y muy privada, por estrangulación y con la intervención del pajé.

Eran ilícitas las relaciones sexuales prematrimoniales.

Se practicaba la poligamia, pero solo para los hombres mas destacados de las tribus. La razón para practicarla era que así se respetaba la abstinencia durante la menstruación y el embarazo.

El adulterio de la mujer se castigaba con la pena de muerte.

Los viudos se cortaban el cabello durante el luto, y mientras lo tuviera así debían abstinencia sexual.

Creían que retener o guardar el cabello de alguna persona daba poder sobre ella.

Ejecutaban a sus prisioneros abriéndoles el cráneo con el takapé.

CALCHAQUIES o DIAGUITAS

El homicidio era uno de los delitos mas frecuentes en la nación diaguita.

Practicaban el infanticidio de los niños nacidos deformes, los hacían estrellar contra las piedras, como en la Europa de los Espartanos.

Eran muy crueles con los enemigos, el prisionero de guerra era torturado, decapitado y ofrendado al sol, también torturaban a las prisioneras mujeres.

Penaban la cohabitación de los habitantes solteros.

Consideraban que era un delito muy grave el que se cortara el pelo, y vengaban esta ofensa con la muerte del causante (en el cabello creían que se escondía la fortaleza, el poder o la virtualidad).

Un aspecto importante era la gran influencia que tenían del derecho Penal Incaico.

LEGISLACION ACTUAL EN ARGENTINA

Hoy, bajo nuevas formas, este sistema neoliberal sigue imponiendo su voluntad a través de la nefasta globalizacion donde los primeros perjudicados siguen siendo los pueblos indígenas.

El Estado Argentino recién a partir de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 se define a si mismo como país multietnico y pluricultural en el Artículo 75- Corresponde al Congreso:.........inc.17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

De esta forma reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas.

No solo a nivel nacional existen normas de tal carácter, sino también en diversas constituciones provinciales, como así en leyes de nivel Nacional y Provincial.

Constitución de la Provincia de Buenos Aires

Art. 36 – La provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:

Inc.9. La provincia reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a sus identidades étnicas, el desarrollo de sus culturas y la posesión familiar y comunitaria de las tierras que legítimamente ocupan.

Constitución de la Provincia de Chaco

 Art.37.-La Provincia reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas, su identidad étnica y cultural; la personaría jurídica de sus comunidades y organizaciones; y promueve su protagonismo a través de sus propias instituciones; propiedad comunitaria inmediata de la tierra que tradicionalmente ocupan y las otorgadas en reserva. Dispondrá la entrega de otras aptas y suficientes para su desarrollo humano, que serán adjudicadas como reparación histórica, en forma gratuita exentas de todo gravamen. Serán inembargables, imprescriptibles indivisibles e intransferibles a terceros.

El Estado les asegurará:

a) La educación bilingüe e intercultural.

b) La participación en la protección, preservación, recuperación de los recursos naturales y de los demás intereses que los afecten y en el desarrollo sustentable.

c) Su elevación socio-económica con planes adecuados.

d) La creación de un registro especial de comunidades y organizaciones indígenas.

Constitución de la Provincia de Chubut

ARTICULO 34.- La Provincia reivindica la asistencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto de su identidad. Promueve medidas adecuadas para preservar y facilitar el desarrollo y la práctica de sus lenguas, asegurando el derecho a una educación bilingüe e intercultural. Se reconoce a las comunidades indigenas existentes en la Provincia:
1. La posesión y propiedad comunitaria sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. El Estado puede regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas es enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.

2. 2. La propiedad intelectual y el producido económico sobre los conocimientos teóricos y prácticos provenientes de sus tradiciones cuando son utilizados con fines de lucro.

3. 3. Su personería jurídica. 4. Conforme a la ley su participación en la gestión referida a los recursos naturales que se encuentran dentro de las tierras que ocupan y a los demás intereses que los afectan

ARTICULO 95: El Estado brega por la racional administración de las tierras fiscales tendientes a promover la producción, la mejor ocupación del territorio provincial y la generación de genuinas fuentes de trabajo.

Establece los mecanismos de distribución y adjudicación de las tierras fiscales en propiedad, reconociendo a los indígenas la posesión y propiedad individual de las tierras que legítima y tradicionalmente ocupan.

Constitución de la Provincia de Formosa

Artículo 79.- La Provincia reconoce al aborigen su identidad étnica y cultural, siempre que con ello no se violen otros derechos reconocidos en esta Constitución; y asegura el respeto y desarrollo social, cultural y económico de sus pueblos, así como su efectivo protagonismo en la toma de decisiones que se vinculen con su realidad en la vida provincial y nacional.

Asegura la propiedad de tierras aptas y suficientes; las de carácter comunitario no podrán ser enajenadas ni embargadas. La utilización racional de los bosques existentes en las comunidades aborígenes requerirá el consentimiento de éstos para su explotación por terceros y podrán ser aprovechados según sus usos y costumbres, conforme con las leyes vigentes.

Constitución de la Provincia de Jujuy

 Art. 50. - Protección a los aborígenes

La provincia deberá proteger a los aborígenes por medio de una legislación adecuada que conduzca a su integración y progreso económico y social

Constitución de la provincia de La Pampa

Articulo 6, segundo párrafo. La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas.

Constitución de la Provincia de Neuquen

Articulo 23, Inc. D: Serán mantenidas y aun ampliadas las reservas y concesiones indígenas. Se prestara ayuda técnica y económica a estas agrupaciones, propendiendo a su capacitación y a la utilización racional de las tierras concedidas, mejorando las condiciones de vida de sus habitantes y tendiendo a la eliminación progresiva de esta segregación de hecho:

Constitución de la Provincia de Río Negro

Artículo 42.- El Estado reconoce al indígena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial. Establece las normas que afianzan su efectiva incorporación a la vida regional y nacional, y le garantiza el ejercicio de la igualdad en los derechos y deberes. Asegura el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, promueve la propiedad inmediata de la tierra que posee, los beneficios de la solidaridad social y económica para el desarrollo individual y de su comunidad, y respeta el derecho que le asiste a organizarse.

Constitución de la Provincia de Salta

Artículo 15: PUEBLOS INDÍGENAS.

La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas que residen en el territorio de Salta.
Reconoce la personalidad de sus propias comunidades y sus organizaciones a efectos de obtener la personería jurídica y la legitimación para actuar en las instancias administrativas y judiciales de acuerdo con lo que establezca la ley. Créase al efecto un registro especial.

Reconoce y garantiza el respeto a su identidad, el derecho a una educación bilingüe e intercultural, la posesión y propiedad comunitaria de las tierras fiscales que tradicionalmente ocupan, y regula la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes ni embargos.

Asegura su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y demás intereses que los afecten de acuerdo a la ley.
II. El Gobierno Provincial genera mecanismos que permitan, tanto a los pobladores indígenas como no indígenas, con su efectiva participación, consensuar soluciones en lo relacionado con la tierra fiscal, respetando los derechos de terceros

CONCLUSION

Toda reivindicación de un sector social en el seno del Estado, ésta tiene un carácter eminentemente político, implicando una disputa que excede los limites de una cuestión de doctrina o técnica jurídica, que no se resuelve en si misma, sino  en una variación de la correlación de las fuerzas sociales, asunto que, a su vez, atañe no solamente a los sujetos de las comunidades indígenas, sino al conjunto de la sociedad compuesta y opuesta en pueblos y en clases. Esta demanda indígena tal como se viene desarrollando, y el conjunto de sus demandas, actúa a su vez en le interior de un proceso mas general, del que provienen sus condiciones objetivas, y que esta caracterizado por la opresión interna y la dominación imperialista.

Por tales motivos las comunidades indígenas recurren a sus costumbres jurídicas (derecho consuetudinario) como una táctica para sustraer del impacto del régimen jurídico nacional algunos asuntos que consideran de su competencia exclusiva, o que quedan mejor protegidos al margen de tal régimen. Arreglos familiares endogamicos, formas particulares de heredar, fragmentación de predios por debajo de los mínimos permitidos por las legislaciones agrarias, concertaciones de prestación ocasional de mano de obra, y disputas originadas en este tipo de relaciones, son deliberadamente o no ocultadas de la ley y puestas bajo la tutela de las costumbres locales, aun en aquellos casos que éstas impliquen mayores restricciones, pero siempre que doten de suficiente legitimidad.

Por mas inadecuada que sea la ley, siempre modifica las practicas sociales y contribuye a su transformación, y que la costumbre jurídica, aquel vago conjunto de normas que reconocemos como derecho consuetudinario, es un resultado contemporáneo y vigente de la vida social y del creciente enfrentamiento entre la dinámica del desarrollo del Estado como forma de dominación y la permanente reconstitución de las configuraciones étnicas para enfrentarlo.

Ninguna legislación que pretenda encoger a los pueblos indígenas al limitar sus derechos a las comunidades promoviendo así la fragmentación y la dispersión que hagan posible su aniquilamiento, podrá asegurar la paz y la inclusión en la Nación de los mas primeros de los Argentinos. Cualquier reforma que pretenda romper los lazos de solidaridad y culturales que hay entre los indígenas, esta condenada al fracaso y es, simplemente una injusticia y una negación histórica.  

 

BIBLIOGRAFIA Y FUENTES

NICOLAS BECERRA, “Derecho Penal y Diversidad Cultural” Ed. Ciudad Argentina.

DIEGO ITURRALDE G. “Movimiento Indio, Costumbre Jurídica y usos de la Ley” ” Revista: América Indígena, vol. XLIX, núm. 2, Abril-Junio de 1989.

ENRIQUE B. PINO, “Delito y Pena en Nuestros Aborígenes” Ed. Cangresal.

GERMAN A. POLLITZER, “Marco Legal para las Comunidades Indígenas de Argentina” Ed. Esc. Gráfica Manchita.

RODOLFO STAVENHAGEN, “Derecho consuetudinario INDIGENA EN América Latina” Revista: América Indígena, vol. XLIX, núm. 2, Abril-Junio de 1989.

 

 

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