La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Derecho Penal y Pueblos Indígenas

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Derecho Penal Positivo y las Comunidades Indígenas en la Argentina.

 Alumnas: Combé Lucrecia

                   Fernandez, Roxana

                   García, Graciela

                  Magariños, Paola

FUENTES

BIBLIOGRAFÍA

 

Presentación

Este trabajo esta destinado al análisis del Sistema de Justicia Penal del Estado Argentino y el Sistema indígena de las comunidades: Wichí (“mataco”), Ava-guaraní.

Lo que trataremos de mostrar, es una aproximación a las posibles soluciones para la compatibilización de ambos regimenes en un estado de diversidad cultural como es la Argentina.

Introducción

La Constitución Argentina de 1994, ha tomado una decisión absolutamente trascendente; ya que con esta se agrego un artículo nuevo al texto; que contempla la situación de los indios.

Así el constituyente ha afirmado con absoluta claridad que el art., 75 inc.17 que: “corresponde al Congreso: reconocer la preexistencia etnia y cultural de los pueblos indígenas Argentinos”.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenables, transmisibles, ni susceptibles de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten, las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

El inciso fue aprobado en la Asamblea Constituyente por unanimidad  y por aclamación, en el marco de un consenso absoluto y verdaderamente histórico.

La incorporación de este inc. tiene un valor digno de resaltar, implica el reconocimiento de una característica social, de una faceta de la dignidad del hombre, que ha estado entre nosotros fatalmente olvidada.

Sin embargo, con la enorme trascendencia que posee este inciso, puede quedar solo como una expresión de deseo, si es que no se analizan sus consecuencias en la vida practica de las personas y de la vida diaria de la administración de la justicia.

Es imprescindible que todos sepamos que significa el reconocimiento de la “preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos” y ver que en el ámbito de la administración de justicia se tome verdaderamente conciencia de como debe ser trasladada esta declaración en la resolución de conflictos.

Esta cuestión adquiere gran importancia a nivel institucional, cuando de lo que se trata es del poder penal del estado. El derecho penal de un estado se basa en decisiones de política criminal, que nutre la puesta en vigencia global y la manifestación puntual de ese derecho.

En este trabajo solo se analizaron algunas consecuencias en torno al ingreso de la diversidad cultural en el derecho penal positivo.

El convenio 169 OIT ratificado por nuestro por nuestro país en 1994 por la ley 24.071, establece el compromiso de los Estados a reconocer la existencia del Derecho consuetudinario. (Ver ¿Qué es el derecho consuetudinario?).

¿Qué es el Derecho Penal?

El derecho penal (legislación penal) es el conjunto de leyes que se traducen en normas que pretenden tutelar bienes jurídicos.

¿Qué es el Delito?

Se llama delito, a la violación de las normas penales que pretenden tutelar a los bienes jurídicos. La definición y tipificación de delitos es materia del Código Penal.

¿Cuáles son las consecuencias penales del delito?

Los delitos tienen como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave que procura evitar la comisión de nuevos delitos.

¿Qué es el derecho indígena?

El derecho indígena es el conjunto de normas propias, que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las comunidades de los pueblos indígenas. Su esencia es el derecho consuetudinario.

¿Qué es el derecho consuetudinario?

Es el conjunto de normas basadas en la costumbre de cada comunidad de los pueblos indígenas. Son normas morales y materiales con las que se administran las actividades comunitarias a través del tiempo. Estas normas de tipo administrativo, civil, penal y religioso, han permitido mantener la identidad cultural y sus derechos materiales y espirituales, como conservar la tierra o territorio, su cosmovisión y conciencia indígena, resistiendo la destrucción de la personalidad indígena por parte de los grupos dominantes que proceden de la Colonia Española y de los Estados Republicanos.

En 1990 en San José de Costa Rica, en un trabajo titulado entre la ley y la costumbre se pudo consensuar  que los elementos esenciales del derecho consuetudinario de una comunidad indígena son: 1°) Normas de comportamiento público; 2°) Mantenimiento del orden interno; 3°) Definición de derechos y obligaciones de los miembros; 4°) Reglamentación sobre transmisión o intercambio de bienes y servicios (Ej. Trabajo, herencia, etc.); 5°) Reglamentación sobre el acceso a la distribución de recursos (Ej. agua tierras, etc.); 6°) Definición y tipificación de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra la comunidad o el bien público; 7°) Sanción a la conducta delictiva de los individuos; 8°) Manejo, control y solución de conflictos y disputas; y 9°) Definición de los cargos y las funciones de la autoridad pública. Esta lista no agota los elementos posibles de un derecho consuetudinario, y los que aparecen podrían ser divididos entre aquellos que establecen NORMAS Y REGLAS, y aquellos otros que definen derechos, delitos y sanciones.

Derecho Penal y Diversidad Cultural

La primera consecuencia del reconocimiento de la diversidad cultural es que ella pase a formar parte de los principios fundamentales que dan contenido a la política criminal del Estado como base ideológica del sistema penal.

El derecho penal y derecho procesal, son manifestaciones de una misma política criminal del Estado. La política criminal esta compuesta por un conjunto de decisiones de política social, que forman la base fundamental de todo sistema de control penal.

El derecho penal en un Estado pluricultural  debe incorporar el presupuesto fundamental de que no se sancionará la diversidad cultural, que (siempre bajo ciertos limites) será tomado en cuenta el derecho consuetudinario; que serán respetados las distintas valoraciones sobre las conductas que provengan de parámetros culturales diversos y “preexistentes a la cultura oficial”, y que los jueces abandonaron el paradigma de funcionario judicial que solo toma en cuenta la ley (formalismo) y descomprometido con otros datos importantes del contexto social en que se desenvuelve el caso y su propia tarea.

Es decir, el primer desafío de los juristas debe ser la construcción de una política criminal respetuosa de la diversidad cultural.

Si la justicia penal no respeta esta diversidad cultural termina siendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parámetro cultural es impuesto a quienes responden a un modelo distinto. “La igualdad ante la ley” es violada tanto cuando se trata desigualmente a los iguales, como cuando se trata igualmente a los desiguales.

Algunos delitos Tipificados por el Código Penal y una breve visión Indígena de los mismos según su cultura.

Homicidio.

En el Cód. Penal art. 79 se establece que “Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro, siempre que en el Cód. Penal no se estableciera otra pena”.

PUEBLO AVA-GUARANI, es muy raro que se den casos de homicidio en la comunidad, pero si una persona mata o asesina a otra dentro de la misma, interviene en el caso, un grupo de ancianos, al que se manda a llamar, para que tomen conocimiento del hecho, estos interrogaran al reo para llegar al porque de su conducta. Si deciden que el delito cometido por la persona merece ser castigado con una pena, se lo destierra o se lo expulsa de la comunidad (solo al que comete el delito). El destierro es una de las medidas más importantes, que tiende a mejorar la convivencia interna dentro de la comunidad. Como pena más leve encontramos, la atribución de trabajo, para que el acusado lo efectué como medio para superar su falta. De no querer hacerlo, se lo destierra de la comunidad.

WICHI, el indio de esta comunidad, no es tan malo en sentimientos  de criminalidad, como se lo intento atribuir a lo largo de la historia. Pero de darse un homicidio el móvil del crimen responde seguramente a necesidades de hambre o por venganza, no muy distinto de lo que sucede con los blancos. “El indio del Gran Chaco (se refiere a guaycurú y mataco-mataguayo) es inteligente y valiente, pero es tímido, no tiene arrogancia, sólo pelea cuando no hay otro remedio, para defender su vida o la de los suyos y se bate entonces con coraje, en tales casos no hay que esperar misericordia en él”.

Robo

El Código Penal en el art. 164 establece que “Será reprimido con prisión de 1 mes a 6 años, el que apoderase ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad”.

En la comunidad AVA-GUARANI, robo, es el peor de los delitos, ya que los miembros de su comunidad fueron educados para que actúen de la mejor manera posible, eliminando de sus ideas la posibilidad de caer dentro de dicha conducta, aún en las peores situaciones de pobreza, de darse, se estaría afectando la dignidad del pueblo, por lo cual el cacique condenara al reo a la pena máxima que es el destierro.

El concepto de robo que toma dicha comunidad, es diferente al tratamiento que le da el Cód. Penal Argentino. “Robo” para el indígena AVA-GUARANI, es la sustracción de una cosa de otra comunidad, y no la sustracción de una cosa de la misma comunidad, ya que se considera que “todo es de todos”, en este caso no habría conducta que merezca pena alguna.

Para los WICHI, el robo es introducido por el Ser mitológico llamado TOKJWAJ. En esta comunidad surge el mundo de los mitos como explicación paradigmática de la experiencia humana y como respuesta a la necesidad de los grupos de poseer normas de convivencia y de contención social y sicológica. Son representantes de estos seres o héroes mitológicos “transterrenales” que se supone que manejan y controlan el devenir del cosmo y el hombre, los mediadores o funcionarios que se asumen así mismos como tales o son elegidos por la comunidad (shamán, sacerdote, etc.) teniendo a su cargo las representaciones de los mitos y la mediación ante “seres superiores” que cada cultura crea en su devenir histórico.

TOKJWAJ es el héroe mitológico por excelencia, en el sentido de estar muy presente en la vida y entretelones de la sociedad WICHI “la figura de TOKJWAJ, en cuanto a su papel de modelo, revela en su actuación aspectos positivos respecto del otorgamiento de los bienes culturales del mundo WICHI; pero también cierta negatividad. Algunos elementos por él introducidos como el robo, el asesinato, etc. producen  una ruptura del mundo edénico propio de la época (“del otro tiempo”) de Tapiatsól que es suplantado por la existencia actual”.

Violación

El Cód. Penal en el art. 119 “reprime con reclusión o prisión de 6 a 15 años, el que tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo…”.

En el pueblo AVA-GUARANI la violación asecha como consecuencia de este acto, la obligación de que el autor contraiga matrimonio con la victima, aún cuando esta ultima haya prestado su consentimiento. De no querer cumplir dicha obligación será castigado a través de bofetazos, latigazos, en resumen todo tipo de agresiones físicas.

Aprovechando el tema en cuestión, es menester mencionar, a fin de corregir una nota periodística, que fue publicada y conocida como el caso Hoyos, donde se expuso erróneamente el termino RAMIADA. En esta publicación se asimila dicho término, a la conducta tipificada por el Cód. Penal de violación. Resultando ser completamente erróneo ya que con RAMIADA, simplemente se hace referencia a la iniciación de una relación, no carnal, sino amorosa, de un hombre y una mujer AVA-GUARANI quienes automáticamente deben presentarse ante el cacique, posteriormente a la presentación de dicha relación ante las familias de ambos y luego se casan.

Las comunidades WICHI se destacan por su comportamiento hacia los niños y sus estrategias de educación. Para ellos “educar” o “educarse” es vivir la vida día a día en la comunidad, familiarizarse con el mundo mítico y “respetar a los demás en todo”, inclusive a la mujer; de lo contrario, se estaría afectando la dignidad de la comunidad.

Lesiones

El art. 89 del Cód. Penal establece “se impondrá prisión de 1 mes o 1 año, al que causase a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este Código”.

La comunidad AVA-GUARANI se caracteriza por ser una sociedad armónica, donde reina la paz, altamente altruista y educada, existiendo muy poca violencia y como en cualquier otra sociedad.

En la comunidad WICHI las relaciones personales, al interior de la comunidad fueron y siguen siendo respetuosas, en especial con los niños y ancianos y en su concepción de vida se desconoce la agresión física. No son agresivos, ni desconfiados, si no se los ha agredido ni defraudado, pero aún existiendo la agresión prefieren obviar el enfrentamiento.

Exhibicionismo

El Cód. Penal reprime con una multa “…el que en sitio público ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones obscenas.

La misma pena se aplicara cuando los actos tuvieran lugar en sitio privado, pero expuesto a que sean vistos involuntariamente por terceros”.

En la comunidad WICHI, en cambio, se considera normal (aunque ahora no lo puedan hacer por imposición) vivir desnudo. Hoy visten con ropas industriales pero hasta principios del siglo XX predominaba la desnudez o ropas tejidas en fibra vegetal y cuero, en especial la falda larga y recta sostenida a la cintura mediante una faja ajustada con espina de pescado o vegetal, cubriéndose ocasionalmente el torso con un chaleco de fibra o piel.

Uso de Estupefacientes

Dentro del derecho positivo se encuentra regulado en la ley 23.737 donde se establecen penas que van desde los 4 a 20 años de prisión y multas.

En el pueblo AVA-GUARANI se hace uso de la hoja de coca, con fines medicinales (para calmar los dolores de cabeza, malestar estomacal, pesadez, etc.) y como estimulante, muchas veces con el fin de tener un mayor rendimiento físico en sus tareas. Es común masticar la hoja de coca, esto no sale de lo normal. Generalmente las personas que están adentro de la comunidad, no conocen las drogas (entre ellas, como la cocaína, marihuana, éxtasis o cualquier otra sustancia similar).

Jurisprudencia

 PUEBLO WICHI:. Desde el punto de vista penal los Wichi, por ejemplo, practican la eutanasia en casos extremos. En 1968 en Formosa se ventiló el caso PEÑA SANTIAGO, quien ayudó a morir a su hija porque de todas maneras se iba a morir, diciendo que era para aliviarle el sufrimiento. En el Derecho tradicional Wichi este hecho no es imputable. Pero intervino el Juez del Crimen de Formosa y lo condenó a 8 años de prisión, escalas menores pero no los eximentes de pena. Aquí hubo un peritaje antropológico o por parte del Lic. Miquel Gonzáles, sobre el derecho consuetudinario o wichi y la cosmovisión de este pueblo. Entre los años 1987-88, en la Cámara de Apelaciones del Crimen de Orán, Salta, se trató el caso WILLIAMS ALLEN y tres hermanos indígenas encabezados por ADORO LOPEZ. Habían sido condenados, los tres a 10 años de prisión por la muerte de William Allen, turco norteamericano, con asiento en Ito 1 en Tartagal, entre Argentina y Paraguay. El Dr. Eulogio Frites fue abogado defensor de ADORO LOPEZ y planteó la defensa sobre la base del derecho tradicional wichi y los arts. 9,10 y concordantes del Convenio 107 de la OIT, LEY 14.932, y que el proceso durante el juicio y frente al Tribunal, fuera en idioma wichi; así se hizo con caracterizados traductores indígenas wichi. El Tribunal falló declarando nulo el proceso de primera instancia y que la muerte se había producido cuando Williams Allen, cae sobre un tronco en su negocio de ramos generales, cuando le pegaba a uno de los wichi, éste le retrucó con un golpe de puño y el turco cayó. Por lo que el Tribunal dijo que había delito preterintencional y lo imputaba al autor del puñetazo y a los otros los dejó libres de culpa y cargo. Salieron libres.

Conclusión

En 1994 se dio reconocimiento a la existencia del derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, a que posee cada uno de ellos una cultura propia distinta a la cultura blanca predominante, una cultura distinta a aquella que constituye el fundamento del derecho penal estatal.

Ante la coexistencia de un orden jurídico nacional y otros órdenes jurídicos consuetudinarios que rigen la vida de los pueblos indígenas, consideramos, que el reconocimiento que hace el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional no debería ser un reconocimiento en abstracto, sino que a la hora de aplicar las normas constitucionales y en especial para el análisis en cuestión las normas penales, se debe tener en cuenta, el contexto cultural en el que fue realizada la conducta tipificada por nuestro Código.

Por lo tanto el derecho penal, en un país de diversidad cultural como el nuestro, debe garantizar que no se sancionara la pluriculturalidad, teniendo en cuenta el derecho consuetudinario (siempre bajo ciertos limites, como lo es al respeto el derecho a la vida).

Si la justicia penal no respeta la diversidad cultural termina siendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parámetro cultural es impuesto a quienes responden a un modelo distinto. Como se ha dicho infinidad de ocasiones, “la igualdad ante la ley” es violada tanto cuando se trata desigualmente a los iguales, como cuando se trata igualmente a los desiguales.

FUENTES

Entrevista efectuada a la Sra. Monterico Norma, coordinadora del Consejo de los Pueblos Indígenas GUARANI-WICHI, del Departamento de Orán de la  Provincia de Salta.

BIBLIOGRAFÍA

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CÓDIGO PENAL y Leyes Complementarias.- ed. Editorial Estudio S.A, Buenos Aires, Argentina.

ROSSI Juan José.- LOS WICHÍ (“Mataco”).- Indígenas de la Argentina.-

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BIALET MASSÉ, Juan.- ALGUNOS RASGOS DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL DE LOS INDÍGENAS DEL CHACO, en trabajos de Etnología, Fac de Filosofía y Letras. UBA, Publicación N°2, Buenos Aires, 1983.

PALAVECINO, Enrique.- LOS ABORÍGENES DE LA REPÚBLICA ARGENTINA.-  ed. Estrada, Buenos Aires, 1910.

 

 

 

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