La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Proceso penal y derechos indígenas

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El derecho procesal penal y el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas. Sus proyecciones en los ámbitos interno e internacional

Alumnas: Cristina Bortot 

                Mariela Rodríguez

 

Consideraciones introductorias

Con este trabajo buscamos delinear el contexto normativo argentino en relación con los derechos de los pueblos indígenas, con particular énfasis en la nueva cláusula constitucional -introducida por conducto de la reforma de 1994 y plasmada en el artículo 75, inciso 17-, y a partir de dicho precepto y su empalme con otras normas constitucionales provinciales, y su íntima relación con el problema de la conexión entre el derecho penal estatal y el derecho consuetudinario indígena, como derecho propio de los pueblos indígenas, y su aplicación a través del Derecho Procesal Penal.

Para acercarnos a la conflictiva realidad citaremos algunos precedentes jurisprudenciales que hacen referencia a distintos aspectos de la problemática indígena.

Asímismo se analizará diversos antecedentes normativos verificables en el derecho comparado, utilizando para ello algunos paises latinoamericanos.

Quizas sea dentro del ámbito del sistema penal, en donde las diferencias y los conflictos se presentan más nítidamente. No sólo porque el derecho penal se encuentra fuertemente influenciado por determinadas valoraciones sociales (que al tratarse de cosmovisiones diferentes, son estas valoraciones las que agudizan dichas diferencias), sino porque es uno de los ámbitos más sensibles del ordenamiento jurídico, en donde la verdadera fuerza del Estado se hace ostensible, al considerarse que existe legitimidad para que infrinja una pena

como consecuencia de una norma que lo disponga.

Marco normativo

1. La Ley nacional núm. 24.309 -declaratoria de la necesidad de la reforma de la Constitución Nacional , que cristalizó en la importante modificación de 1994-, incluyó como tema habilitado por el congreso para su debate en la Convención Constituyente, a la adecuación de los textos constitucionales con el fin de garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas .

Sucedía que en el texto constitucional histórico de 1853 se plasmó una norma que estaba contenida en el sector de atribuciones del Congreso de la Nación (artículo 67, inciso 15) y que aludía a la problemática indígena del siguiente modo: "Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo".

Con la modificación y renumeración del articulado constitucional, a manos de la reforma de 1994, parte de aquel artículo pasó a ser el inciso 16 del artículo 75 ("Proveer a la seguridad de las fronteras"), introduciéndose, como inciso 17 del aludido artículo 75, una cláusula específica en materia de derechos de los pueblos indígenas argentinos, que textualmente expresa:

Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

La redacción con la que hoy cuenta el artículo 75, inciso 17, constituye un avance ,aun cuando se advierta la convergencia de algunas pautas de difícil concreción, en cuanto al establecimiento normológico de ciertos lineamientos fundamentales referidos a los derechos de los pueblos indígenas argentinos,  la utilización del vocablo 'pueblos' indígenas y no el de 'poblaciones' indígenas; el reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural; la obligación estatal de garantizar su derecho a la identidad.

2. Tangencialmente, permítasenos precisar que la diferencia terminológica entre los vocablos 'poblaciones', utilizado por el Convenio núm. 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Poblaciones Indígenas y Tribales -de 1957-, y 'pueblos', empleado por su sucesor, el Convenio núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes -de 1989-, no es sólo semántica, y en verdad es susceptible de tener importantes implicancias especialmente en el ámbito del derecho internacional, razón por la cual la modificación léxica (y axiológica) acometida por el Convenio núm. 169 entraña un singular avance.

Derecho comparado

La modificación constitucional efectuada en materia de derechos de los pueblos indígenas hace que nuestro país entre en sintonía con protecciones similares que, desde el derecho constitucional iberoamericano comparado brindan:

Bolivia (artículos 1o.; 171).

Brasil (artículos 20.XI; 22.XIV; 49.XVI; 109.XI; 129.V; 176.1o.; 210.2o.; 215.1o.; 231; 232).22

Colombia (artículos 7o.; 10; 63; 68, antepenúltimo pfo.; 72; 96.2.'c'; 171, pfos. 4o. y 5o.; 176, pfos. 3o. y 4o.; 246; 286; 287; 288; 329 y su parágrafo único; 330 y su único parágrafo; 339).

Costa Rica (artículo 76).23

Ecuador (Preámbulo y artículos 1o.; 3o., inciso 1o.; 24, inciso 10; 62; 66, pfo. 2o.; 68; 69; 83; 84; 97, apartados 12 y 20;24 191, pfo. 3o.; 224; 228; 241).

El Salvador (artículo 62, pfo. 2o.).

Guatemala (artículos 58; 66 a 70; 76).

Honduras (artículo 173, 346).

México (artículos 1o.; 2o.; 27, fracc. VII; 115, fracc. III, in fine).25

Nicaragua (artículos 5, pfo. 3o.; 8o.; 11; 89 a 91; 107; 121; 180; 181).

Panamá (artículos 84; 86, 104; 112; 120; 122, in fine; 123; 141.5; 321).

Paraguay (artículos 62 a 67; 140).

Perú (artículos 2o., núm. 19; 48; 88; 89; 149).

Venezuela (Preámbulo y artículos 9o.; 100; 119 a 126; 260).

Legislación nacional

Entre otros aspectos regulados por la Ley nacional 23.302, se declaró de interés nacional la atención y el apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la nación, respetando sus propios valores y modalidades (lo que incluía el acceso a la propiedad de la tierra, el fomento de su producción, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza, y la protección de la salud de sus integrantes). Asimismo, se creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI).

Mediante la Ley nacional núm. 24.071 se aprobó el Convenio de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (núm. 169), adoptado en Ginebra -en 1989- y ratificado internacionalmente por nuestro país en julio de 2000.

Legislaciones provinciales

En el orden interno,  el derecho público provincial comparado nos muestra que algunas Constituciones locales  han consagrado preceptos que, con diferente tenor protectivo, plasman el reconocimiento de los derechos indígenas. Ejemplo de ello son:

Chaco, que en su artículo 37 reconoce -inter alia- la preexistencia de los pueblos indígenas y su identidad étnica y cultural.

Chubut, cuyo artículo 34 preceptúa que la provincia reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a su identidad; promueve medidas adecuadas para preservar y facilitar el desarrollo y la práctica de sus lenguas, asegurando el derecho a una educación bilingüe e intercultural. Paralelamente, se reconoce a las comunidades indígenas existentes en Chubut: la posesión y la propiedad comunitarias sobre las tierras que tradicionalmente ocupan; la propiedad intelectual y el producto económico sobre los conocimientos teóricos y prácticos provenientes de sus tradiciones cuando son utilizados con fines de lucro; su personería jurídica; y su participación en la gestión referida a los recursos naturales que se encuentran dentro de las tierras que ocupan y a los demás intereses que las afectan.

Formosa, que en el artículo 79 establece, entre otras cuestiones, que la provincia reconoce al aborigen su identidad étnica y cultural, siempre que con ello no se violen otros derechos reconocidos en la Constitución, y asegura el respeto y desarrollo social, cultural y económico de sus pueblos.

Jujuy, cuyo artículo 50 dispone que la provincia deberá proteger a los aborígenes por medio de una legislación adecuada que conduzca a su integración y progreso económico y social.

Río Negro, que en su artículo 42 precisa que el Estado reconoce al indígena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial, paralelamente a asegurarle el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, etcétera.

Salta, que a través de su artículo 15 prevé -entre otros aspectos- que la provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas que residen en el territorio provincial, reconociéndoles y garantizándoles el respeto por su identidad.

Persecución penal por el estado, diversidad cultural y derecho consuetudinario indígena

En la práctica, y disculpándonos por la aparente trivialidad del ejemplo, una forma útil de procurar integrar a las comunidades indígenas radicaría en interpretar la conducta antijurídica de un aborigen imputado, a la luz de la pauta cultural propia de su pueblo. Sería un buen comienzo para plasmar lo que, en mayor proporción y según Bidart Campos, constituye la necesidad de integrarlos con sus diferencias, esto es, hacerlos parte del resto de la sociedad sin que ello implique reclamarles la renuncia o abdicación de su estilo, sus diferencias, su idiosincrasia y su cultura. De tal modo, podría cumplirse el propósito que -al decir de Rosatti- busca perfilar el artículo 75, inciso 17, de la CN, esto es "congeniar la identidad sociocultural del aborigen dentro de un contexto jurídico-político de mayor escala",[1] y superar la vetusta, y no menos injusta, política del asimilacionismo.

Esta introducción nos conduce hacia una cuestión problemática: el conflictivo tema de la relación entre el derecho positivo del Estado y el derecho consuetudinario indígena; los puntos de fricción y de coexistencia de éste con los mandatos normativos emanados de los poderes constituidos de la sociedad nacional; la suerte de ambivalencia vivencial que presentan ciertas conductas, al ser tipificadas como delito para el derecho estatal, no siéndolo en la concepción de la comunidad indígena o, por el contrario, infracciones que devienen censurables para ésta, que no son igualmente calificadas por la legislación penal estatal; la omisión de las autoridades estatales de reprimir alguna conducta delictual de un indígena, y la determinación de asumir el reproche y castigo por parte de la comunidad aborigen a la que aquél pertenece; el ejercicio de funciones jurisdiccionales por las comunidades nativas, haciendo aplicación de sus respectivos derechos consuetudinarios, con el límite de no violar la Constitución estatal y el insoslayable respeto por los derechos humanos fundamentales; el eventual desconocimiento de la normativa criminal del Estado por parte de los aborígenes; etcétera.

Cierto es que, en lo tocante a la última de las circunstancias reseñadas, el desconocimiento o la ignorancia de la ley no eximen de la obligación de cumplirla, pero -como afirma Stavenhagen- "la aplicación rígida de esta máxima conduce con frecuencia a grandes injusticias. De allí que quienes se preocupan más por la justicia que por la aplicación rígida de las leyes, reconocen la necesidad de dar flexibilidad a su aplicación".

Se entiende como la necesidad de empalmar -sin disturbio institucional, o con la menor dosis posible de éste- el derecho consuetudinario indígena con la normatividad positiva del Estado, pues aquél se encuentra vinculado a otros e importantes elementos de la cultura y de la identidad étnica aborigen: la estructura familiar, social y religiosa de la comunidad, la lengua y los valores culturales propios de la etnia.

Es lo que sucedió, por ejemplo, con la desincriminación del coqueo o masticación (costumbre de gran arraigo en las comunidades del noroeste de nuestro país), plasmada en el artículo 15 de la Ley nacional núm. 23.737, que reza: "La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefacientes" -remarcado añadido-.

En un valioso intento de sistematización, a partir de responder afirmativamente al interrogante acerca de si la nueva norma constitucional (artículo 75, inciso 17) tiene incidencia o proyección sobre el sistema jurídico-penal en particular, Cesano esboza tentativamente dos proyecciones posibles de la cuestión:

Cuando dentro de la comunidad uno de sus miembros realiza una conducta reprochable tanto para el sistema de valores del grupo como por parte del derecho penal ordinario, tal conducta delictiva debería ser juzgada y sancionada exclusivamente por el derecho consuetudinario propio de aquélla.

Una segunda proyección se vincula con la necesidad de considerar, con un tratamiento jurídico diferenciado, aquellas situaciones en las que la conducta desplegada por el miembro de la comunidad no sea considerada delictiva en su cultura, pero sí para el derecho penal oficial, o, siendo desaprobada en general en su ámbito, en el caso particular no lo sea por razones culturales, siempre que en este caso afecte un derecho humano básico.

Algunas soluciones se han orientado a:

Evitar la persecución penal del Estado a través de la incorporación de principios (basados en el reconocimiento de la existencia de un sistema consuetudinario que permite la solución del conflicto dentro de la comunidad y con sus propias normas) que permitan inhibir el ejercicio de la acción penal pública o, si ésta ya se hubiera iniciado, extinguirla (por ejemplo, la concepción que entiende que si los grupos étnicos poseen, de acuerdo con su cultura, un sistema sancionatorio o composicional propio, la sanción estatal puede representar una doble punición por un mismo hecho, por lo que -según Zaffaroni- en estos supuestos se hace necesario que cuando haya tenido o vaya a tener lugar una sanción o una solución composicionales conforme a las pautas tradicionales, pueda extinguirse o no entablarse la acción penal salvo que la solución resulte inaceptable para el reconocimiento de la dignidad de la persona humana).[2]

Proponer un tratamiento jurídico diferenciado al hecho delictivo cometido por el miembro de una comunidad, sea excluyendo el concepto jurídico de delito (por defecto de uno de sus elementos, verbigracia, causa de inculpabilidad por error), o teniendo en cuenta las particularidades culturales derivadas de la pertenencia al grupo como correctivo (atenuación) para la imposición de la sanción (en este caso, y aclara Cesano que su referencia no tiene ánimo de exhaustividad, afirma que es posible apreciar desde la perspectiva de los elementos negativos del delito que las propuestas se proyectan en los ámbitos de la justificación, la inimputabilidad y la inculpabilidad por vía del error).

Sobre el tema, García Vitor, para quien la cultura hegemónica no puede imponerse sin más a las culturas minoritarias o a las diferentes, mismas que en un sistema democrático deben ser respetadas, debiendo tomarse en consideración que, en Latinoamérica, la cultura de las etnias aborígenes es anterior a la eurocéntrica; de lo que extrae que no pueden incriminarse conductas que las minorías étnicas, o grupos sociales culturalmente delimitados no pueden cumplir en virtud de diferencias con sus pautas valorativas, debiendo -en consecuencia- reconocerse vigencia a los sistemas de castigo que cada grupo posee, mientras no se afecten bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física, orden público), para evitar la doble punición. Asimismo, y en forma subsidiaria, el autor citado señala que debe acudirse a las herramientas que proporciona la dogmática, a través de la justificación, el error, el estado de necesidad, la coacción o el miedo insuperables, o el concepto de culpabilidad material, para exculpar o disminuir la atribución de responsabilidad, individualizando la pena conforme a la misma.

Por su parte, y a través de un atractivo análisis que busca en la teoría del delito algunas soluciones para la cuestión planteada anteriormente, y aludiendo a la "adecuación social", Becerra comenta en primer lugar la tendencia que se verifica desde hace algunas décadas debido a que la teoría del delito, en el proceso de subsunción de la conducta a un tipo penal, abandone cierto apego al ideal científico del positivismo, es decir (y en palabras de Welzel) que la tipicidad implica "relevancia social" y, por ello, toda vez que las acciones o conductas analizadas impliquen una perfecta subsunción del caso a la norma, pero, sin embargo, no signifiquen en la vida real una perturbación social comprobada, no deben ser consideradas típicas (énfasis propio). Extendiendo tal percepción a la problemática examinada en el presente acápite, Becerra señala que la adecuación social, como elemento del tipo penal, es el instrumento que permite tomar en consideración en el nivel de la tipicidad a las situaciones de diversidad cultural como supuesto de ausencia de tipicidad, dejando asentado que dicha interpretación debe tomar en cuenta el ámbito cultural en donde se desenvuelve la norma; para luego finalizar el autor citado indicando que, en ocasiones, la conducta se adecua a estas palabras de la ley, pero la norma no puede reclamar vigencia en un ámbito en el cual se transforma en una acción que es valorada por el contexto social en el cual se desenvuelve.[3]

Por último, y en cuanto a un tema de mayor densidad (en el que el debate referido en las líneas precedentes queda inserto), cual es el de los modos de relación entre dos términos fundamentales de la discusión pública de nuestro tiempo: constitucionalismo y multiculturalismo, Cossío indica que si el indigenismo, que constituye una de las manifestaciones más relevantes del multiculturalismo, quiere tener algún grado de eficacia, la lucha multiculturalista tiene que concluir con la juridificación de las diferencias culturales.[4]

Consideramos que uno de los desafíos o claves a los que se enfrentan las democracias en la actualidad -contexto en el que naturalmente se encuentra inserto el sistema democrático argentino- se centra en la necesidad de encontrar respuestas moralmente defendibles y políticamente viables a diversas cuestiones que plantea el multiculturalismo; en este caso concreto, al problema esbozado en el presente capítulo, una de cuyas trascendentes irradiaciones consiste en la exigencia de diseñar mecanismos que armonicen los sistemas jurídicos nacionales con los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, garantizando en todo caso el respeto por los derechos fundamentales.

Binder, señala que si el derecho debe estar abierto a la diversidad, si el proceso penal es altamente sensible a las valoraciones, si la administración de justicia es la institución encargada de actualizar todo el ordenamiento jurídico y conducirlo hacia el caso concreto, la justicia y, en particular, la justicia penal debe estar abierta hacia la diversidad cultural a riesgo de ser ella misma discriminatoria, no tanto por acción sino por falta de ductilidad para reconocer esa diversidad.[5]

El pluralismo legal y la articulación estado – pueblos indigenas

1-Internamente, el Convenio 169 tiene jerarquía superior a las leyes. Esto es, está en un punto intermedio entre la jerarquía constitucional y una ley. Es decir, que no se puede oponer a la Constitución Nacional, y que  ninguna ley puede oponérsele. De este modo se deben armonizar no sólo las otras normas que se refieren a los derechos indígenas, sino también aquellas otras de índole general que pudieran afectar al sujeto del derecho.

La idea de pluralismo legal, tiene posibilidades de avanzar siempre y cuando se vayan desmontando a través de distintas confrontaciones y en diferentes escenarios, algunos de los mecanismos conceptuales del centralismo legal:

·           La idea de que es un prerrequisito de la existencia de uno orden legal su validación por el estado, que reduce las situaciones de pluralismo legal a únicamente aquellas que el estado admite.

·           La idea de que para que exista y se practique pluralismo legal hace falta la presencia de más de un sistema legal “completo”, cuando son suficientes mecanismos legales, conjuntos de reglas o instituciones parciales.

·           La idea de que un solo “derecho” para toda la sociedad es síntoma de “buena integración” de esa sociedad, cuando en nuestro caso es síntoma de discriminación.

Un ejemplo de esto es el caso “Nor feleal” - Sistema Jurídico Mapuche  que analizaremos en extenso cuando estudiemos mas adelante la legistlación de Neuquen.

Este caso se podría decir que es  la primer iniciativa en la Argentina sobre “jurisdicción especial indígena”, donde plantea una agenda de articulación entre el Estado y los pueblos indígenas. Dado que ante un delito de lesiones la resolución del Nor Feleal reza que de acuerdo a los daños sufridos por la victima la familia del imputado debe efectuar una reparación económica consistente en la entrega del 25% de sus animales, unidad económica mapuche, como forma de disculpa.

Analisis jurisprudencial y legislativo de las provincias vinculados con la problemática en tratamiento

a) Neuquen

Constitución Provincial de 1994

El Art. 23 de la Constitución Provincial de 1994 dice en su  inciso d): “serán mantenidas y ampliadas las reservas y concesiones indígenas.  Se prestará ayuda técnica y económica a estas agrupaciones, propendiendo a su capacitación, y utilización racional de las tierras concedidas, mejorando las condiciones de vida de sus habitantes y tendiendo a la eliminación progresiva de esta segregación de hecho”

a) el caso “Puel”

Abandonando los precedentes de la Corte Suprema, por el solo efecto ilustrativo y para introducirnos en el abordaje de una cuestión que nos parece de gran trascendencia, reseñaremos un caso resuelto -obviamente, en el marco de la justicia provincial- por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén. Aludimos a la causa caratulada: "Puel, Raúl s/ Daño" (Expte. núm. 228-98),43 fallada -por medio del Acuerdo núm. 8-99- el 12 de marzo de 1999.

En ocasión de realizarse ciertos estudios en terrenos de la "Agrupación Mapuche Puel", debidamente autorizados por el Lonco Vicente Puel, y que consistían en la demarcación y colocación de estacas en los mismos, el imputado (señor Raúl Puel, "criancero" perteneciente a dicha comunidad) procedió a levantarlas, destruyéndolas. Indicó haber actuado de ese modo en razón de que no se había solicitado su autorización para concretar tales trabajos en tierras que "consideraba" como propias.

En la instancia de mérito, fue declarado autor penalmente responsable del delito de daño (artículo 183 del Código Penal -en adelante CP-), se le impuso la pena de un mes de prisión en forma condicional, el cumplimiento de las reglas de conducta dispuestas en los incisos 1o. y 3o. del artículo 27 -bis- ibidem,45 y se fijaron a su cargo las costas del proceso.

La defensora oficial del encausado interpuso recurso de casación, el cual, luego de ser admitido formalmente por el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, fue acogido estimatoriamente por éste al entender que concurría el motivo casatorio establecido en el artículo 415, inciso 1o., del Código Procesal Penal local, es decir, inobservancia o errónea aplicación de la ley penal sustantiva. En síntesis, y discrepando parcialmente con la funcionaria recurrente, casó la sentencia criticada y absolvió -sin costas- al procesado.

Sustentación del criterio absolutorio.

A criterio del tribunal sentenciante, la circunstancia de que el encausado se sintiera "propietario" de los terrenos, merecía del a quo un tratamiento más detallado a la luz de las particularidades culturales conformativas de la identidad de aquél, pues si bien las actividades realizadas en tales tierras eran objetivamente lícitas, el juez de grado debió ponderar más profundamente un aspecto de carácter subjetivo, el cual consistía en que el imputado entendía que las tareas se desarrollaban en una tierra de su propiedad y, no obstante ello, no se había recabado su autorización.

Esta última circunstancia -siempre a juicio del ad quem- resultaba configurativa de una causa de justificación putativa, entendiéndola como aquella en la que "el sujeto agente, debido a una estructuración errónea del campo físico en su campo conductual alega que le asistieron las justificantes en respaldo de su conducta desajustada". En síntesis, el fallo absolutorio se cimentó en la creencia que embargaba al encartado en el sentido de que ejercía un legítimo derecho (artículo 34, inciso 4o., CP) y en la circunstancia de que tal ejercicio se veía viciado por un error no imputable, sustentado en las peculiaridades culturales de aquél, lo que empalmaba con la previsión tuitiva del derecho a la identidad indígena contenida en el artículo 75, inciso 17, de la CN.47

Es también interesante la remisión que al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) efectúa el fallo comentado, al acudir al artículo 27 de aquél, que dispone en su parte pertinente: "En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural..." -énfasis añadido-. Nótese que tal norma acuerda la posibilidad a los individuos de presentar, si se cumplen las condiciones establecidas por el Protocolo Facultativo del PIDCP (del que la República Argentina es parte), comunicaciones ante el Comité de Derechos Humanos; asimismo, la aplicación del mencionado artículo 27 puede verificarse a través del sistema de informes.

El decisorio comentado hizo que la dimensión normológica descendiera al plano fáctico, enlazando el artículo 75, inciso 17, con los artículos 3149 y 75, inciso 22,50 de la CN y, dentro de esta última norma, con el artículo 27 del PIDCP y la preceptiva aplicable del Convenio núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; posteriormente, los conjugó con el artículo 34, incisos 4o. y 1o., del CP, para ofrecer una solución valiosa desde el plano dikelógico.

Y aunque no lo nomine expresamente, el fallo reseñado cumple con las siguientes directrices del aludido Convenio núm. 169 de la OIT:

Del artículo 2.1, en cuanto a la obligación -en este caso, del gobierno argentino- de asumir la responsabilidad de desarrollar una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos indígenas y a garantizar el respeto de su integridad.

Del artículo 4.1, en lo tocante a la adopción de medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones y las culturas de aquéllos.

Del artículo 5o. 'a', en la medida en que se exige reconocer y proteger sus valores y prácticas -inter alia- sociales y culturales.

La obligación genérica del artículo 8.1, en el sentido de aplicarles la legislación nacional tomando debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario; y la ya específica del artículo 9.2, en cuanto al deber de las autoridades y tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales, de tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

Además del respeto por el derecho a la identidad de los indígenas y a la protección de sus particularidades culturales, el fallo se asienta en una circunstancia que no puede ser omitida, cual es la especial relación de ellos -y en particular de los mapuches- con la tierra, problemática que constituye un importante elemento nutriente del precepto constitucional, ya que, al decir del convencional Rodolfo A. Díaz, en su inserción durante el despliegue de la Asamblea Constituyente de 1994:

El esfuerzo que se hizo en las comisiones... fue entender una manera diferente de relación de los pueblos indígenas con la tierra... Y nos quedó muy claro que el tipo de relación del hombre con la tierra en las culturas indígenas no es igual al tipo de relación del hombre y tierra que nos viene de nuestra tradición europea.

Análisis del fallo

Una lectura apresurada del fallo podría permitir acusarlo de arbitrario, por quebrar el principio de igualdad, establecer una suerte de "privilegio" al imputado por razón de su condición de indígena y constituir un peligroso precedente para que -en otras situaciones- los aborígenes puedan burlar los preceptos contenidos en la ley penal, bajo la simple invocación del artículo 75, inciso 17, de la CN y la exigencia del respeto por sus pautas culturales y el derecho a su identidad.

Sobre el punto, Bidart Campos explica la problemática apelando a los derechos a la identidad y a la diferencia como dos aspectos del derecho a la igualdad, pues las diferencias consustanciales al derecho a la identidad, impiden tratar a los diferentes de modo totalmente igual a los demás; a partir de allí agrega que el hecho de ser indígenas supone que "necesitan disponer de sus derechos en la particular situación de su inserción concreta en una comunidad específicamente diferente, y que en todo lo que esa situación tiene de desigual con la del resto de la sociedad deben ser tratados también de manera distinta precisamente para que la igualdad real de oportunidades sea efectiva", lo que no implica privilegiar la sangre, el nacimiento ni el origen étnico o racial, sino aplicar la regla de que a quienes se encuentran en circunstancias distintas no se los ha de nivelar igualitariamente porque, si así fuera, en vez de igualdad se impondría la desigualdad. Por último, puntualiza el maestro que, asumiendo la cuestión a partir del respeto por el pluralismo, las normas que garantizan el derecho a la identidad y a la diferencia no equivalen a privilegio.[6]

b) El caso “Nor feleal”

Este se podría decir que es  la primer iniciativa en la Argentina sobre “jurisdicción especial indígena”, este caso plantea una agenda de articulación entre el Estado y los pueblos indígenas.

Noticia de los hechos:

Nota publicada en la página web patagonia-argentina extractada varios artículos del Diario Río Negro, en noviembre 1999, (www.patagonia-argentina.com)

Cercana a la localidad neuquina de Zapala se encuentra la comunidad mapuche "Calfulcurá", allí un jurado (Nor Feleal) de la propia agrupación pidió resarcimiento económico y arrepentimiento público a un integrante de esa comunidad por un delito que cometió. Ahora la justicia Penal lo convocó pero este se niega a declarar porque, según él, ya pagó su delito. Se abre un debate: nuestros pueblos indígenas tienen autonomía ?

Un incidente desatado dentro de la comunidad mapuche Calfucurá, ubicada a 80 kilómetros de Zapala en la zona de Barda Negra, reabrió la polémica con respecto a la autonomía judicial de las agrupaciones nativas.

Hace unos meses atrás dos jóvenes de la agrupación mantuvieron un enfrentamiento que finalizó con uno de ellos herido de bala y más tarde se comprobó que había perdido la visión en uno de sus ojos.

A partir de allí se presentó una situación atípica ya que por un lado el órgano de justicia de la comunidad, llamado Nor Feleal, inició su propia investigación para determinar la raíz del conflicto y establecer las responsabilidades.

En tal sentido dictaminaron que un resarcimiento económico por parte del agresor para la familia del herido más un reconocimiento público del error cometido sean suficientes para dirimir la situación.

Mientras que por el otro lado la justicia provincial tomó el caso en la órbita del Juzgado de Instrucción a cargo del doctor Héctor Trova y llamó a declarar ayer a Fermín Maripán, autor del disparo que hirió a Juan Villalobo. Maripán se negó a declarar y la causa sigue su curso pese a que los integrantes del Nor Feleal entregaron al Juez Trova la resolución a la que habían arribado.

Las familias de los jóvenes involucrados manifestaron su deseo de que la situación se dirima en el marco de la norma y el concepto de justicia mapuche y que lo resuelto se informe al juzgado de Zapala. En tal sentido y en un acta que firmaron en el seno de la comunidad, los mapuches expresaron la voluntad de encontrar la solución que supere la "represión" que se estila desde el punto de vista de la justicia provincial.

La resolución del Nor Feleal reza que de acuerdo a los daños sufridos por Villalobo la familia de Maripán debe efectuar una reparación económica consistente en la entrega del 25% de sus animales, unidad económica mapuche, como forma de disculpa.

Esta resolución fue bien recibida por las partes e Ignacio López, padre de la víctima, manifestó que "así se tendrían que resolver todos los problemas que existan en la comunidad porque de esta forma se recupera el respeto entre las personas".

A todo esto, una fuente cercana al juez Trova reveló que el acuerdo alcanzado por las partes no tiene validez jurídica y por tanto carece de sustento. El juzgado de Zapala se caracteriza por contemplar estos casos, siempre en el marco de la ley.

Es que en la Constitución Nacional reformada en 1994, hay avances sobre el derecho consuetudinario de los pueblos nativos y se insinúa también sobre la aplicación de su sistema jurídico. Aunque esto no eximiría a los integrantes de las comunidades a responder a la justicia ordinaria cuando medie un delito, cuya jurisdicción es la justicia penal.

A mediados del año pasado un grupo de abogados que asiste a las comunidades mapuches de Neuquén hizo público el borrador de una reforma procesal penal para aprobar el funcionamiento del jurado mapuche y sus sentencias en casos de conflictos de convivencia.

En la comunidad Calfucurá conviven 18 familias, lo que hace un total de aproximadamente 100 habitantes.

En el año 1997 fue inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Mapuches y desde ese momento cuenta con personería jurídica.

Su órgano de justicia es el Nor Feleal, que está compuesto por cuatro representantes de la comunidad: José Domingual, Albino Filipin, Basilio Antinao y Juan Colihuinca.

Reacciones a favor y en contra

Con respecto al tema existen dos corrientes judiciales que no acuerdan en el concepto a aplicar.

Para el juez Héctor Trova si se hace lugar al planteamiento de la comunidad mapuche, tal cual fue elevado a la justicia, se estaría violando la ley penal y en definitiva la Constitución Nacional.

En tal sentido argumentan que se estaría frente a un caso que bien podría tipificarse como de imposibilidad técnica y jurídica.

Más allá de cuestiones ideológicas, morales o de cualquier otra índole, aceptar una presentación como la que llevaron adelante los integrantes del Nor Feleal mapuche sería contrariar el sentido de la Constitución porque se estaría aceptando o dando por válida la existencia de "otra justicia".

Otra posición

Por su parte la otra corriente ideológica alega que esto es posible esgrimiendo como justificativo el artículo 75 de la Carta Magna nacional, que reza sobre los derechos de los pueblos autóctonos.

Más allá de estos razonamientos está la postura que los juristas mantienen con respecto a la modificación del artículo 40.

Voces de “la otra justicia”

En realidad el grupo de abogados que asiste a las comunidades mapuches de Neuquén que “ hizo público el borrador de una reforma procesal penal para aprobar el funcionamiento del jurado mapuche y sus sentencias en casos de conflictos de convivencia” es una representación orgánica de ese pueblo originario.  Es la Coordinadora de Organizaciones Mapuche de la provincia del Neuquén, Argentina.

Los mapuches se han presentado esta demanda en el contexto de una inminente reforma al Código Procesal provincial. El nuevo texto que se ha propuesto para el Artículo 40° del Código Procesal mencionado dice:

"Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad mapuche ó bienes personales, y tanto el imputado como la víctima o, en su caso los familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, se declarará la extinción de la acción penal. Se excluye en esta norma los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado de muerte"

Esta iniciativa, fue consensuada por Resoluciones del XV Parlamento Mapuche de Diciembre de 2000 . Sus fundamentos y postura, coloca en la arena política en general y en el escenario de nuestro orden jurídico en particular una cuestión sumamente importante: en qué medida es viable en nuestro país avanzar un paso más en el camino de oportunidades pluralistas formalmente reconocidas por los convenios internacionales a los cuales la Argentina ha adherido, y por el orden jurídico nacional recientemente reformado, para plantear la coexistencia de “otro” orden jurídico.

Identidad y organización del pueblo mapuche.

Aproximadamente hasta el año 1800, cuando el Pueblo Mapuche era autónomo y desarrollaba en el WAJ MAPU - territorio, su propia organización política, social y económica; allí circulaba nuestro idioma el MAPUZUGUN. Nuestras Autoridades Originarias (LOGKO - autoridad política, WERKEN-mensajero, PIJAN KUSE -autoridad religiosa) ejercían sus roles y aplicaban nuestras normas y principios NOR y AZ MOGEN que orientaban la existencia del Pueblo Mapuche.

El Estado Argentino recién comenzaba a instalarse sobre parte de nuestro territorio ancestral y legalizaba la usurpación por medio de la guerra a través de un sistema jurídico cuyos orígenes están en el derecho romano, que ni siquiera era una creación de normas propias de dicho Estado . Lo propio hizo el Estado Chileno sobre el resto de nuestro Territorio.

El wajmapu se extendía desde la frontera delimitada por las actuales provincias de Buenos Aires, Santa Fé, Mendoza, Córdoba, siendo estas el límite norte del Territorio Mapuce. En las bases de su carta magna creada en 1.853, el Estado Argentino fijaba tres principios: Mantener el trato pacífico con los indios, Proveer a la seguridad de la frontera, Convertir a los indios al catolicismo. Reconociendo de esta manera la existencia de un límite entre la Nación Mapuche y el naciente Estado Argentino. Límite y trato pacífico que no tuvo problema en violar cuando sus intereses así lo indicaron, dando inicio a uno de los genocidios mas grandes de la historia.

Desde ese momento, el Pueblo Originario Mapuche ha vivido en permanente estado de violación a sus derechos. A medida que avanza la sociedad colonial, los originarios de lo que hoy llamamos Neuquén, sufrimos una sistemática eliminación de nuestra normatividad como pueblo. Al ser incorporados de violento y fragmentado a una nueva organización social, nos expropian el territorio, los recursos naturales, la organización político- administrativa, nuestro sistema de creencias.

Cobró así carta de legitimidad un régimen que se sustentó en la violación a los derechos individuales y colectivos del Pueblo Mapuce, entre otros Pueblos Originarios que habitan lo que es hoy la Nación Argentina. Sobre ese régimen se implantó el sistema institucional excluyente y homogeneizador, el que se ha mantenido haciendo cada vez más sutiles al racismo y el etnocentrismo del nacionalismo argentino.

Si bien no hay fuentes estadísticas actualizadas, estimaciones realizadas por ONGS y por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas calculan entre 180 y 200 mil la población mapuche en la Argentina, que se distribuye en forma proporcional en tres provincias: Chubut, Río Negro y Neuquén.  En esta última provincia, habitan entonces entre 60 y 70 mil miembros de este pueblo, la mitad en unas cuarenta comunidades rurales y el resto en zonas urbanas.  La Confederación Mapuche de Neuquén y la Coordinadora de Organizaciones Mapuche de Neuquén son las organizaciones de segundo grado que agrupan  el conglomerado de comunidades rurales, organizaciones y centros urbanos mapuche en las ciudades.

Componentes del planteo para el reconocimiento de la justicia mapuche

El planteo para el reconocimiento de la justicia mapuche está plasmado en un documento denominado Derecho Mapuche- Nor Feleal que se encuentra disponible en el Centro de Documentación Mapuche.  De esa fuente extractamos los siguientes párrafos que argumentan la propuesta:

a)         existe un órgano ocupado estrictamente para administrar justicia - NOR FELEAL. Con facultades expresas y reconocidas por el propio Lof. Conformado por el Inán Logko, la Pijan Kuse, el Werken y dos miembros pobladores del lof según cada caso.

b)         cuenta con reglas de conducta de cumplimiento obligatorio que han sufrido variaciones y adaptaciones, pero son asumidas con un grado de consenso por el lof, en su compleja relación con un Estado y una sociedad que los ha ignorado . Y que les ha infiltrado el componente de deslegitimación al considerar que el derecho válido es el de afuera y el de adentro sería el ilegal.

c)         en este derecho también existen normas de coacción, sistema de sanciones, que ha mantenido el objetivo de reconducir y reintegrar a la colectividad al individuo transgresor de las normas comunitarias. La esencia para el Nor Feleal o Sistema Jurídico Mapuche es reestablecer el equilibrio del Lof.

d)         son normas cuya flexibilidad está muy relacionada con su naturaleza oral, contienen principios generales - pero, no obstante, fuertemente estructurados - sobre los que se resuelven conflictos concretos. Precisamente esta forma de codificación y su naturaleza de principios generales ha permitido acumular una enorme experiencia y habilidad para aplicar y mantener las normas propias.

e)         este sistema de administración de justicia puede válidamente considerarse como base de instancia final en casos menores y de primera instancia jurisdiccional en casos graves, dejando a la autoridad política comunitaria ( Logko ) como primera instancia de apelación , siendo las autoridades de la organización mayor (Confederación Mapuce Neuquina) quién resuelve en apelación última cada caso.

Constitución Provincial de 1994

El Art. 23 de la Constitución Provincial de 1994 dice en su  inciso d): “serán mantenidas y ampliadas las reservas y concesiones indígenas.  Se prestará ayuda técnica y económica a estas agrupaciones, propendiendo a su capacitación, y utilización racional de las tierras concedidas, mejorando las condiciones de vida de sus habitantes y tendiendo a la eliminación progresiva de esta segregación de hecho”

A nivel Local

Sistematizando ahora sí los elementos claramente argumentados en el documento mapuche “Nor feleal”, los mapuches afirman que:

§          Existe un órgano ocupado estrictamente para administrar justicia, a nivel local de cada comunidad y a nivel subnacional-provincial con la Confederación Mapuche Neuquina.

§          Que cuenta con reglas de conducta, normas de coacción y sistema de sanciones, de cumplimiento obligatorio que han sufrido variaciones y adaptaciones, pero son asumidas con un grado de consenso.  Ese es el punto de partida para un desarrollo ulterior del sistema que recupere los grados de legitimación perdidos por la acción del estado y el resto de la sociedad.

§          Que el derecho mapuche se centra en el objetivo de reconducir y reintegrar a la colectividad al individuo transgresor de las normas comunitarias y establecer el equilibrio de la comunidad.

§          Que “son normas cuya flexibilidad está muy relacionada con su naturaleza oral, contienen principios generales - pero, no obstante, fuertemente estructurados - sobre los que se resuelven conflictos concretos. Precisamente esta forma de codificación y su naturaleza de principios generales ha permitido acumular una enorme experiencia y habilidad para aplicar y mantener las normas propias.”

Como se puede apreciar, es una de las provincias mas avanzada en el tratamiento de esta problemática. Dentro de la normativa proyectada, es dable verificar un antecedente en la Provincia de Neuquén (República Argentina), en cuyo ámbito se redactó -en el 2000- un anteproyecto de Código Procesal Penal (remitido en julio de 2001 a la Legislatura Provincial, cuyo artículo 4086 -bajo el título "Comunidades indígenas"- prevé que:

Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros, y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus fami-liares acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, declarará la extinción de la acción penal.

En su párrafo segundo, la mencionada cláusula dispone: "En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que así se declare ante el juez penal o el juez de paz en los casos que éste pueda intervenir. Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado muerte". Como sostiene Cesano, el texto proyectado es casi idéntico al del artículo 27 del Código Procesal Penal paraguayo, difiriendo, sin embargo, por el contenido del tercer párrafo, ya que el neuquino no efectúa una reglamentación del trámite procedimental que debe llevarse a cabo a los fines de instrumentar el instituto, sino que se limita a excluir la aplicación de la norma en aquellos casos en que el delito cometido sea un homicidio doloso o un delito agravado por el resultado muerte.

b) Jujuy

Esta provincia en su constitución sancionada en 1986, ya receptaba la proteccion a los aborígenes.

Artículo 50.- PROTECCION A LOS ABORIGENES.-La Provincia deberá proteger a los aborígenes por medio de una legislación adecuada que conduzca a su integración y progreso económico y social.-

Fallo:2ª INSTANCIA.- San Salvador de Jujuy, septiembre 14 de 2001.

La Dra. Caballero de Aguiar dijo:

Por estos obrados, comparece la Dra. Rosa Bertoni de Apaza, en representación de la comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes -Pueblo Cochinoca-, promoviendo juicio ordinario por prescripción adquisitiva de dominio en contra del Estado provincial, solicitando que en la etapa procesal oportuna, se proceda a declarar la adquisición del dominio a favor de dicha comunidad, con las restricciones al dominio establecidas por el art. 75 Ver Texto inc. 17 CN. (1), sobre el inmueble individualizado como lote rural 118, rodeo 40, padrón K-855, circunscripción 1, sección 7, ubicado en el Departamento de Cochinoca, según plano de mensura aprobado que se adjunta.

En el caso planteado se resolvió hacer lugar a la demanda promovida en autos, y en consecuencia declarar y reconocer en favor de la comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes -Pueblo Cochinoca-, la propiedad del inmueble individualizado como lote rural 118, rodeo 40, padrón K-855, circunscripción 1, sección 7, ubicado en el Departamento de Cochinoca, cuyos límites, medidas y superficie, surgen del plano de mensura aprobado por la Dirección General de Inmuebles mediante resolución 970322 de fecha 21/10/1997. Dicha propiedad se reconoce con las restricciones al dominio emergentes del art. 75 Ver Texto inc. 17 CN., las que deberán ser inscriptas en el Registro Inmobiliario mediante atestación marginal (art. 3 ley 5131 Ver Texto). 2. Imponer las costas al Estado demandado

Asímismo, en otro orden de temas, se llego a la desincriminación del coqueo o masticación (costumbre de gran arraigo en las comunidades del noroeste de nuestro país), plasmada en el artículo 15 de la Ley nacional núm. 23.737, que reza: "La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefacientes" -remarcado añadido-.

En diciembre de 2001 el secretario de Salud Pública local, Muller, definió durante una visita que efectuó a los departamentos de Susques, Rinconada y Cochinoca, situados en plena puna jujeña a 3500 metros de altura y con población kolla- que los curanderos del interior de la provincia prestarán servicio "en el sistema de salud oficial".

Precisó que, desde su dependencia, se analizan diferentes subprogramas de salud para trabajar con los "médicos originarios", vulgarmente conocidos como curanderos.

El funcionario destacó: "Ellos tienen que ser verdaderos aliados de la salud pública, no adversarios. Tenemos que intercambiar información y otorgarles conocimientos sobre ciertos niveles de alarma de forma tal de que se transformen en una ayuda para nuestras estrategias. Esta idea no es alocada ni nueva, ya se aplica en otras provincias", dijo Muller, y citando como ejemplo a Neuquén.[7]

Con esta autorización a los curanderos se estaría desincriminando el ejercicio ilegal de la medicina.

Análisis jurisprudencial y legislativo de países latinoamericanos vinculados con la problemática en tratamiento

Bolivia

En cuanto al CPP boliviano, sus normas disponen que existen modificaciones al procedimiento común en algunos casos específicos. El art. 391, dedicado a la

diversidad cultural, prescribe que:

 “Cuando un miembro de un pueblo indígena o comunidad indígena o campesina sea

imputado por la comisión de un delito y se lo deba procesar en la jurisdicción ordinaria, se observarán las normas ordinarias de este Código y las siguientes reglas especiales:

el fiscal durante la etapa preparatoria y el juez o tribunal durante el juicio serán asistidos por un perito especializado en cuestiones indígenas; el mismo que podrá participar en el debate; y,

2) antes de dictarse sentencia, el perito elaborará un dictamen que permita conocer con mayor profundidad los patrones de comportamiento referenciales del imputado a los efectos de fundamentar, atenuar o extinguir su responsabilidad penal; este dictamen deberá ser sustentando oralmente en el debate.

En cuanto a la extinción de la acción penal en el caso de aplicación del derecho indígena, el art. 28 dispone:

 “Se extinguirá la acción penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de una comunidad indígena y campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades naturales hayan resuelto el conflicto conforme a su Derecho Consuetudinario Indígena, siempre que dicha resolución no sea contraria a los derechos fundamentales y garantías de las personas establecidos por la Constitución Política del Estado”.

La Ley compatibilizará la aplicación del Derecho Consuetudinario Indígena.

En este caso en particular el derecho oficial recepta las particularidades culturales de los grupos étnicos, incorporando en el procedimiento común la participación de un perito que pueda dar cuenta de sus propias prácticas. Por otra parte, también el derecho oficial respeta la resolución de un conflicto producido en el seno de una comunidad indígena. La interacción entre ambos derechos queda así plasmado en las normas penales procedimentales, que reconocen claramente la existencia de una jurisdicción diferenciada.  

Colombia. Caso Ananias Narvaez

La autonomía política y jurídica reconocida a las comunidades indígenas por el constituyente, por su parte, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley, de forma que se asegure la unidad nacional.

Jurisdiccion indigena

La atribución constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, reconocida a las autoridades indígenas, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, está supeditada a la condición de que éstos y aquellas no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos, deben ser superados respetando mínimamente las siguientes reglas de interpretación: 1. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. 2. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. 3. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. 4. Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas.

Jurisdiccion indigena-Ambito Territorial

La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la constitución y a la ley. No obstante, el reconocimiento de la existencia de una comunidad indígena con sus propias autoridades, normas y procedimientos por parte de los juzgadores de tutela, exigía dar un tratamiento jurídico a la situación planteada desde la perspectiva del derecho constitucional y no según el régimen de comunidad civil dispuesto para regular las relaciones entre comuneros.

Principio de diversidad etnica y cultural-límites/derechos fundamentales de los indigenas

Existe una tensión entre el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural y la consagración de los derechos fundamentales. Mientras que éstos filosóficamente se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente universales, que permitirían afianzar una base firme para la convivencia y la paz entre las naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptación de cosmovisiones y de estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de una ética universal. Esta paradoja ha dado lugar a un candente debate filosófico sobre la vigencia de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales. La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos.

Destierro-naturaleza/comunidad indigena-exclusión

Un límite constitucional explícito al ejercicio de la potestad punitiva por parte de las autoridades de los pueblos indígenas, lo constituye la prohibición de imponer penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. El actor acusa la decisión de la comunidad de violar esta prohibición. Bajo una perspectiva antropológica, la pena de destierro comprende la sanción de extrañamiento de un miembro de la colectividad que conlleva la pérdida de su identidad cultural y la separación física del resto de la comunidad. Esta práctica de condenar al ostracismo al infractor de las normas internas de la comunidad es frecuente en las organizaciones sociales en las que la defensa de la colectividad prevalece sobre los derechos individuales. La inclusión en las cartas de derechos internacionales de la prohibición de la pena del destierro es coetánea al surgimiento del Estado-Nación, por lo que política y jurídicamente el destierro viene a identificarse con la privación de la nacionalidad o de la patria, sanción que repugna a la concepción de los derechos humanos de estirpe individual. En consecuencia, a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, la pena de destierro sólo se refiere a la expulsión del territorio del Estado y no a la exclusión de las comunidades indígenas que habitan un espacio de dicho territorio pero que no exhiben el carácter de Naciones. La expulsión del petente, en consecuencia, no vulneró la prohibición del destierro.

Confiscacion-improcedencia/comunidad indigena-expulsión

Si bien la propiedad de la cual puede ser titular una comunidad indígena tiene carácter colectivo, no escapa a esta Corte que en la medida en que sus usos y costumbres permitan el reconocimiento de mejoras efectuadas por sus miembros, la sanción consistente en la expulsión de uno de sus integrantes que, al mismo tiempo, signifique la pérdida absoluta de aquéllas, equivale a la pena de confiscación constitucionalmente proscrita. En verdad, el sujeto pasivo de la sanción y su familia se verían expuestos a una situación de indigencia y de absoluto despojo, motivos que llevaron al Constituyente a señalar que en ningún caso dicha pena podría ser impuesta. Independientemente del sistema privado o colectivo conforme al cual se organice la producción y distribución de bienes, el régimen punitivo no puede contener sanciones que aparejen consecuencias tan extremas para el sujeto pasivo y su familia próxima, como las que provendrían de la pérdida absoluta de sus posibilidades de subsistencia - a través de formas de apropiación privada de la riqueza o de usufructo colectivo - pues, éllas, en últimas, configurarían materialmente una confiscación.

Jurisdiccion indigena-límites/debido proceso-contenido

El derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas que la realizan según "sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley". Cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurídicas internas de las comunidades indígenas, estás deben respetar los derechos y principios contenidos en el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta.

Principio de proporcionalidad de la sancion/sancion colectiva/autoridades jurisdiccionales-Discrecionalidad

Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que las sanciones impuestas al infractor deben guardar proporcionalidad con la conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la Constitución o la ley. No obstante, este poder no es ilimitado, debe ser razonable y dejar intactos otros valores jurídicos protegidos por el ordenamiento. Las sanciones o penas colectivas son contrarias al principio de que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ...". Adicionalmente, la ley penal se erige sobre el principio de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del acusado y el respeto del principio de presunción de inocencia, presupuestos esenciales del poder sancionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena impuesta al peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por abarcar a los integrantes de su familia, circunstancia que genera la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad física de sus hijos.

Mejoras - Pago

La ley penal se erige sobre el principio de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del acusado y el respeto del principio de presunción de inocencia, presupuestos esenciales del poder sancionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena impuesta al peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por abarcar a los integrantes de su familia, circunstancia que genera la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad física de sus hijos. La negativa de las directivas del cabildo indígena a aceptar la propuesta de asignar la parcela que trabajaba Ananias Narvaez a su hijo mayor carece de fundamento jurídico, hace más gravosa la situación del sancionado y priva irracionalmente a sus hijos de la única fuente de subsistencia, como lo muestra el hecho de que con posterioridad a su expulsión fue encontrado nuevamente en terrenos de la comunidad sustrayendo alimentos porque sus "hijos tenían hambre". Esta situación no es consecuencia, como podría pensarse en forma simplista, de la propia conducta del peticionario, sino que se originó en la voluntad de las autoridades indígenas de resolver de plano el problema al expulsar a la familia del infractor. Por lo tanto, la pena de expulsión del petente y de su familia como consecuencia de los actos del padre vulneró el derecho al debido proceso, particularmente por trascender la persona del infractor.

Improcedencia de la acción de tutela respecto del pago de mejoras .

Correctamente los tribunales de instancia señalan que la acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para obtener el pago de las mejoras reclamadas por el peticionario, más aún cuando no existen usos y costumbres en la comunidad sobre la materia, como puede desprenderse de las declaraciones dispares de los miembros del cabildo indígena. Mientras que para alguno el actor no tendría derecho al pago de mejoras por haber "robado" tres veces, otros, en cambio, no le niegan dicho derecho, sino que discrepan respecto de su cuantía. Ante la ausencia de usos y costumbres indígenas debidamente comprobados en lo que atañe al reconocimiento de las mejoras producidas por el cultivo de la tierra en la comunidad indígena de El Tambo, son aplicables las disposiciones de la ley civil sobre la materia y son los jueces civiles los llamados a dirimir la diferencia que ha surgido entre las partes.

Revocatoria de las decisiones revisadas y orden impartida a las directivas de la comunidad

La Corte, en ejercicio de la facultad de revisión de las sentencias de tutela, procederá a revocar las decisiones de primera y segunda instancia por encontrar que con la expulsión del peticionario y de su familia por parte de la comunidad indígena de El Tambo, se vulneró su derecho al debido proceso y el derecho a la integridad física de sus hijos. En consecuencia, la mencionada comunidad deberá adoptar una nueva decisión en lo referente a la conducta del peticionario, con estricta sujeción a las normas constitucionales del debido proceso, en particular cuidando de no vulnerar los derechos fundamentales de terceros ajenos a los hechos objeto de juzgamiento y sanción.

En especial, se ordenará a los miembros del cabildo indígena de El Tambo, velar por la vida e integridad de Ananias Narvaez y de sus hijos durante el tiempo de su reintegro a la comunidad y mientras se adopta una determinación definitiva sobre su conducta, según sus normas y procedimientos, pero de conformidad con la Constitución y la ley.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, RESUELVE:

PRIMERO.- Revocar las sentencias de tutela revisadas, proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima, Sala Penal, la primera de fecha 14 de diciembre de 1993 y la segunda de fecha noviembre 4 del mismo año.

SEGUNDO.- Conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso al solicitante y del derecho a la integridad física a sus hijos, y, en consecuencia, ordenar a las miembros del cabildo indígena de El Tambo acoger nuevamente en la comunidad indígena, bajo la responsabilidad de ésta, al actor y a su familia, mientras se procede nuevamente a tomar la decisión a que haya lugar por los hechos que se imputan al señor Ananias Narvaez, sin que ésta última pueda involucrar a su familia dentro de un juicio que respete las normas y procedimientos de la comunidad, pero con estricta sujeción a la Constitución.

TERCERO.- Ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima se vigile estrictamente el cumplimiento de la presente providencia, e imponga las sanciones a que haya lugar en caso de incumplimiento.

Costa Rica

Existe nueva dimensión jurídica en torno a los derechos de los pueblos indígenas en Costa Rica. Es posible entender la jurisdicción indígena, en el sentido de a quiénes y en qué circunstancias se ha de ejercer. Dice la sentencia en comentario, en lo que interesa:

" ... II. CONSIDERACIONES DE FONDO. 2.2. Las Jurisdicciones especiales y el alcance del fuero indígena (...) Ahora bien, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo.

Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas..." Corte Constitucional República de Colombia, Sentencia No. T-496/96. 26 de septiembre de 1996. Citada por ROLDAN. 2000:119).

Disposiciones jurídicas relacionadas con el Derecho de los Pueblos Indígenas a Darse su Propia Justicia.

Como se ha sostenido, el derecho de los pueblos indígenas a desarrollar su propia justicia ha sido refrendado desde tiempos de la colonia. El Estado costarricense en el siglo XIX incluso autorizó de manera expresa esta posibilidad.

En años más recientes, cuando en los territorios indígenas son impuestas las Asociaciones de Desarrollo Integral Indígenas, algunas de estas asumen la responsabilidad de resolver conflictos y desarrollar el derecho consuetudinario en algunos casos.

Sin duda que la norma que posibilitaba y legitimaba a los pueblos indígenas a desarrollar su propio sistema de justicia no existía en el ordenamiento de manera expresa, sino hasta 1992 cuando se aprueba el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo con la emisión de la Ley Indígena se da ese rango a tal posibilidad, si se acepta que la expresión que contiene el numeral 4 de ese texto que refiere que los indígenas podían organizarse en sus "estructuras comunitarias tradicionales", es un punto de partida para la legitimidad de la tradición indígena como fuente de derecho.

El tema de la competencia de las instancias indígenas para resolver conflictos se ha tratado en algunos casos en sede judicial. Una sentencia del Juzgado Agrario de Limón emitida en 1993 por el entonces Juez Danilo Chaverri reivindica esa posibilidad. Otros fallos judiciales han reivindicado la necesidad de tomar en cuenta las tradiciones ancestrales. Por ejemplo el Tribunal Superior Agrario, en resolución N°429 de las 15:30 hrs del 24 de julio de 1997 dispuso:

Los tribunales agrarios no pueden negar protección jurisdiccional a los problemas de posesión indígena. Al contrario, deben tener una especial sensibilidad hacia dicho tipo de conflictos, he incluso conocer sus costumbres, para lograr de esa forma imponer el respeto que merecen los acerdos pactados en sede administrativa. Si bien es cierto, el régimen de propiedad agraria indígena es una excepción, en cuanto a la propiedad colectiva, no es posible desconocer la posesión legítima que ejercita en nuestro país cada familia indígena. Por ello si no se ha alcanzado una solución administrativa, a través de la Asociación o de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, o si habiéndola alcanzado, se irrespetan los acuerdos, los Tribunales Agrarios en última instancia deberán restablecer los derechos que correspondan, a fin de brindar a la Comunidad Indígena, una tutela adecuada a sus formas culturales".

Fundamento constitucional del Derecho de los Pueblos Indígenas a Darse su Propia Justicia.

La Sala Constitucional, ha venido reivindicando este principio desde la emisión de la primera sentencia de éste órgano que se refirió al Convenio 169 de la OIT, cuando estableció:

La legislación penal tampoco contempla la posibilidad de dar valor al sistema tradicional de justicia interna de estos pueblos, según el cual el mayor de la comunidad, -cacique, o sukia-, líder espiritual, aplica un derecho consuetudinario para resolver las controversias surgidas dentro del grupo.(...) Sólo en casos de lesiones o hechos más graves recurren a la justicia común. Por ello aspiran a que se les permita celebrar sus propios juicios y a que la legislación no les imponga un doble castigo por el mismo hecho; el de su comunidad y el de la justicia común ...". Voto 3003-92. Sala Constitucional De La Corte Suprema De Justicia. San José, a las once horas y treinta minutos del siete de octubre de mil novecientos noventa y dos.

Otras resoluciones de este Tribunal, han ratificado la línea de aplicación del citado Convenio Internacional, al ahondar en los derechos de estos pueblos por reivindicar su propia jurisdicción tradicional. Así han sostenido varios fallos, entre los que se pueden citar los siguientes:

"...(II)...nuestra Constitución Política debe interpretarse y aplicarse de forma que permita y facilite la vida y desarrollo independientes de las minorías étnicas que habitan en Costa Rica, sin otros límites que los mismos derechos humanos imponen a la conducta de todos los hombres. De la misma forma deben ser desarrolladas las cláusulas de los instrumentos internacionales y de la legislación común..." Voto 1786-93. Sala Constitucional De La Corte Suprema De Justicia. San José A las dieciséis horas veintiún minutos del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y tres.

"... (II)... No obstante, se advierte que al resolver la consulta legislativa del proyecto de aprobación del convenio 169 citado (sentencia 3002-92), claramente se indicó que éste obliga a reconocer validez a las instituciones jurídico-materiales y procesales de cada comunidad indígena, y por ende también a los órganos de su ejecución o aplicación, sin más salvedad que el necesario respeto a los derechos fundamentales, reconocidos por el derecho de la Constitución -tanto los derivados de las normas constitucionales como de sus principios o de las normas o principios del derecho internacional de los derechos humanos-, así como a las normas o principios de orden público fundamental del ordenamiento costarricense; éstos últimos, desde luego, rigurosamente interpretados y aplicados, es decir, sin criterios analógicos o extensivos..." Voto 1867-95. Sala Constitucional De La Corte Suprema De Justicia. San José, a las dieciséis horas cincuenta y un minutos del cinco de abril de mil novecientos noventa y cinco.

En conclusión, en tratándose de una resolución emitida por el órgano representativo indígena (la Asociación de Desarrollo Integral, o el órgano comunal interno que esta entidad designe), que se refiera a una situación que enfrenta a dos personas indígenas de la propia comunidad, éste fallo no puede ser contradicho por ningún órgano jurisdiccional, pues los mismos no tienen potestades de control constitucional (ya que al cuestionarse el criterio del órgano indígena, se estaría contradiciendo el texto de un Convenio Internacional y la línea jurisprudencial que ha mantenido la Sala Cuarta), y sólo cabría la revisión de esa decisión interna, si se cuestiona el asunto en la vía constitucional. (Chacón, R. 2000).

Chile

Sistema jurídico de Chile-Uso del idioma.

La Ley No. 19253 Establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.

En su Art. 54.  La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.

Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y,  especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del tribunal.

El Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias donde se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por la Corporación.

Derecho consuetudinario –usos y costumbres, normas y procedimientos. Hoja de coca en la polémica.

Arica, ciudad situada al norte de Chile;Para rogar que la Reforma Procesal Penal operara sin problemas en Arica, hizo un ritual ante la mirada del propio Presidente Lagos.
El Art.2 de la Ley 19.366, sanciona la cosecha de especies vegetales productoras de sustancias estupefacientes, como la cocaina, con penas de 3 a 10 años de presidio. El mismo texto exceptua la destinada a consumo personal al considerarla una infracción menor. El mismo cuerpo legal nada dice sobre su empleo en ritos o curaciones indígenas.

El caso del curandero atacameño Juan Cutipa, que fue absuelto luego de estar tres meses detenido en la cárcel de Punta Arenas por utilizar hojas de coca para sanaciones medicinales, pusode manifiesto si el uso de esta planta es ilegal, cualquiera que sea el fin de su manipulación.

Consideramos como una aberración  que haya sido detenido un atacameño por portar hojas de coca para fines de sanación. "Este un producto que esta en el pueblo desde hace miles de años. Es sagrada para los aymaras y eso debe ser respetado.
Al menos en la región se realiza una o dos actividades aymaras en las que la hoja de coca esta presente en los rituales, bendiciones o en las rogativas a la Pachamama (Madre Tierra), sin siquiera saber si la legislación chilena prohibe o no su porte o utilización.

El supervisor de Fondos de Tierras y Aguas de Conadi, Lino Mamani, manifestó que la hoja de coca es utilizada por el mundo aymara con tres finalidades. "Como ofrecimiento a la Pachamama, en la lectura como mensajeros y como vehículo de bendiciones o contactos de buena voluntad hacia los elementos que se quiera bendecir, en la que se hacen ruegos o
plegarias".

Paraguay

El Código Procesal Penal de Paraguay (sancionado y promulgado en 1998), cuyo artículo 27, en su parte pertinente, dispone:

Se extinguirá la acción penal cuando se trate de hechos punibles que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario. En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que se declare la extinción de la acción penal ante el juez de paz. El juez de paz convocará a la víctima o a sus familiares, al imputado, al representante del Ministerio Público y a los representantes legales de la comunidad o, cuando ellos no hayan sido nombrados, a seis miembros de la comunidad elegidos por la víctima y el imputado, a una audiencia oral dentro de los tres días de presentada la solicitud, con el fin de verificar si se reúnen los requisitos previstos en este artículo y en la Constitución Nacional.

Peru

Entre la que ha sido convertida en derecho positivo, y plasmando distintas vertientes de las soluciones supra referidas en cuanto a las proyecciones de la conflictiva cuestión abordada, pueden computarse, por ejemplo, el Código Penal peruano (de 1991), que en su artículo 15 establece: "El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida se atenuará la pena".

Apreciaciones finales

Como reflexión general cabe destacar la trascendente labor de los magistrados judiciales en el sentido de cumplir y hacer cumplir el mandato constitucional referido a la temática en cuestión, incluso ante las omisiones de las restantes autoridades estatales; y particularmente en relación con aquellos tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales, realizaremos el examen de la conveniencia de que, al juzgar los delitos cometidos por los miembros de los pueblos indígenas, se tomen en consideración las pautas culturales y consuetudinarias de éstos para que se vea protegida la integridad de los valores, prácticas e instituciones de tales pueblos, sin que ello implique que el Estado deba abdicar del ius puniendi que titulariza.

Advertimos  que, de cara al futuro, será dable exigir una comprometida actitud de mesura jurisdiccional para articular los valores en juego: por una parte, los derechos de los pueblos indígenas, que exigen resguardo a partir del texto constitucional; y, por la otra, la necesidad -y el deber- de aplicar el ius puniendi que titulariza el Estado.

Esto, evitando que, de un lado, se lesionen  las pautas culturales de los aborígenes, y la voluntaria sujeción de éstos a sus preceptos consuetudinarios, y paralelamente, por el otro, que quede erosionada la potestad estatal permitiendo burlar el deber represivo frente a la comisión de una conducta delictiva, al tiempo de erigir a modo de límite que aquella sumisión normativa de los indígenas se desenvuelva sin atentar contra los derechos y las pautas fundamentales deparados constitucionalmente.

Becerra defiende que la primera manifestación y el primer desafío de los juristas debe ser la construcción de una política criminal respetuosa de la diversidad cultural, lo que asegurará la vigencia práctica de la garantía de igualdad ante la ley -artículo 16 de la Constitución Nacional-, puesto que si la justicia penal no respeta a aquélla, termina siendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parámetro cultural es impuesto a quienes responden a un modelo distinto, al tiempo que afirma que un mismo patrón legal no puede regular rígidamente a más de un patrón cultural, dado que en esto reside un modelo de justicia autoritario, por lo menos, ella es una de las manifestaciones más nítidas de una justicia penal que respeta poco la dignidad del hombre.

Para finalizar este trabajo, rescatamos las siguientes apreciaciones:

1.El artículo 75, inciso 17, de la Constitución argentina -texto según la reforma de 1994- constituye un avance en cuanto al establecimiento normológico de ciertas pautas fundamentales referidas a los derechos de los pueblos indígenas. Dicha magnitud normativa de la Constitución escrita debe ser acompañada por la dimensión sociológica, en la que aquélla alcance eficacia, y por la dikelógica o axiológica, que debe realizar el valor con signo positivo.

Con algún grado de vinculación con lo anterior, se ha sostenido que no puede existir democracia real si se niega a los indígenas su participación en ella como entidades socio-históricas y políticas distintivas, siendo asimismo aconsejable que se establezcan con claridad mecanismos de articulación entre jurisdicciones y autoridades de pueblos indígenas y Estados nacionales. Además, la participación plena de los pueblos indígenas en los procesos de elaboración de las normas que los involucran, debe ser el eje central de estos procesos.

2. La modificación constitucional aplicada, en relación con la problemática indígena, hace que nuestro país entre en sintonía con protecciones normativas similares que, a salvo el diverso calibre léxico y preceptivo y las diferentes magnitudes cuantitativas de los respectivos pueblos indígenas, ofrece en torno del tema el repertorio del derecho constitucional iberoamericano comparado.

3. Sin perjuicio de la localización geográfica de la aludida norma vernácula (dentro del plexo de atribuciones del Congreso de la Nación), ésta entraña un mandato no sólo para los legisladores, sino también (y además de involucrar necesariamente al Poder Ejecutivo) para los jueces, quienes pueden y deben suplir la desidia o renuencia de los restantes poderes estaduales en la trascendente misión de hacer cumplir la preceptiva constitucional.

4. En estrecha conexión con lo anterior, no correspondería soslayar que la omisión de respetar los derechos y la identidad de los pueblos indígenas, más allá de entrañar una violación a la norma de derecho interno -constitucional-, es susceptible de generar responsabilidad internacional, circunstancia que se potencia si se tiene en cuenta que en nuestra Constitución formal, como principio general, se ha establecido la prevalencia, sobre las leyes internas, de los tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede, y, paralelamente, se ha dotado de jerarquía constitucional a un conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Asimismo, y en particular, tampoco podrá válidamente omitirse la reciente ratificación en sede internacional del Convenio núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que ostenta jerarquía supralegal.

5. Ya desde otro ángulo, sobre los modos de relación entre dos términos fundamentales de la discusión pública de nuestro tiempo: constitucionalismo y multiculturalismo, Cossío expresa que si el indigenismo, que constituye una de las manifestaciones más relevantes del multiculturalismo, quiere tener algún grado de eficacia, la lucha multiculturalista tiene que concluir con la juridificación de las diferencias culturales.

Así, se impone la necesidad de conjugar el derecho consuetudinario indígena con la normatividad positiva del Estado, pues aquél se encuentra vinculado a otros e importantes elementos de la cultura y de la identidad étnica aborigen.

García Vitor entiende que la cultura hegemónica no puede imponerse sin más a las culturas minoritarias o a las diferentes, mismas que en un sistema democrático deben ser respetadas, debiendo tomarse en consideración que, en Latinoamérica, la cultura de las etnias aborígenes es anterior a la eurocéntrica; de lo que extrae que no pueden incriminarse conductas que las minorías étnicas, o grupos sociales culturalmente delimitados, no pueden cumplir en virtud de diferencias con sus pautas valorativas, debiendo -en consecuencia- reconocerse vigencia a los sistemas de castigo que cada grupo posee, mientras no se afecten bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física, orden público), para evitar la doble punición. Subsidiariamente, propone la posibilidad de acudir a las herramientas que proporciona la dogmática, a través de la justificación, el error, el estado de necesidad, la coacción o el miedo insuperables, o el concepto de culpabilidad material, para exculpar o disminuir la atribución de responsabilidad, individualizando la pena conforme a la misma.

Es que, como con acierto afirma Becerra, a través del prisma de la diversidad cultural cobran nuevas dimensiones los principios de legalidad, igualdad ante la ley y de culpabilidad; añadiendo que todo el sistema de administración de justicia penal y el modelo teórico que le sirve de sustento, han sido pensados -en Argentina y durante más de cien años- de espaldas a los orígenes culturales de nuestra tierra, siendo hora ya de mirar hacia nosotros mismos.

 Se ha enseñado que en la actualidad sobreviven en nuestro territorio argentino las siguientes comunidades: los mapuches, en Neuquén, Río Negro y Chubut; los wichis, en Salta, Formosa y Jujuy; los chulupi, en Formosa; los chorotes, en Formosa, Chaco y Salta; los mocoví, en Santa Fe y Chaco; los tobas, en Salta, Formosa y Chaco; los pilagá, en Formosa; los chiriguano, en Salta y Jujuy; los chanés, en Salta; los cainguá, en Misiones; los collas, en la Puna y el Altiplano de Salta y Jujuy; los diaguitas-calchaquíes, en los Valles Calchaquíes; los tehuelches, en Chubut y Santa Cruz; y otros pequeños grupos supervivientes.154

Por esto (y por ellos) el Estado argentino no deberá olvidar, como con claridad lo subrayó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que:

La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

Este es el desafío de armonizar los valores del Estado y de las comunidades aborígenes.

Como dijo la Dra. Nimia Apaza, aborigen de Jujuy “Aunque no se haya consagrado expresamente en la Constitución que Argentina es un país pluricultural, lo es, y los pueblos originarios queremos la UNIDAD en la DIVERSIDAD.”

 



[1] Rosatti, Horacio D., "Status constitucional de los pueblos indígenas", en varios autores, La reforma de la Constitución, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 199

[2] Zaffaroni, Eugenio R. (coord.), "Informe final", Sistemas penales y derechos humanos, Buenos Aires, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Depalma, 1986, pp. 57-58; aludido por Cesano, José Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., nota 47, p. 245

[3] Becerra, Nicolás, op. cit., nota 80, p. 27.

[4] Cossío, José Ramón, "Constitucionalismo y multiculturalismo", Isonomía, México, Instituto Tecnológico Autónomo de México-Fontamara, núm. 12, abril de 2000, p. 89.

[5] Binder, Alberto, "Proceso penal y diversidad cultural. El caso de las comunidades indígenas", en varios autores, Justicia Penal y Sociedad. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, Guatemala, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales, año II, núms. 3-4, noviembre de 1993, folleto núm. 156 bis, fasc. 2, p. 28.

[6] Bidart Campos, German J., El derecho constitucional..., cit., nota 56, p. 172.

[7] La Nación (Buenos Aires), 24 de diciembre de 2001.

 

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 Dra. Teodora ZAMUDIO