La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Derecho y Pueblos Indígenas

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El Derecho de los Tratados con los Pueblos Indígenas

Alumnas:  Laura Mora. Patricia Raimondi Quintana. Viviana Mariel Rosemblat

 

 

INTRODUCCIÓN

Mucho se habla de los derechos indígenas de cara al futuro y dentro del marco de diversos organismos no gubernamentales como así también de organismos internacionales, pero poco se habla del rescate de derechos desde antaño reconocidos pero también desde antaño sepultados y reducidos a categorías ni siquiera programáticas. Por otro lado, la existencia de diversos espacios de debate en lo que al derecho de los pueblos indígenas se refiere, y los diversos proyectos de declaraciones sobre el tema, podrían enorgullecernos o bien servirnos de cura de humildad en la medida en que reflejan una necesidad y no una realización.

A través de este trabajo trataremos de identificar algunos derechos y, en especial, el status jurídico del que gozaban los indios durante el período hispánico –derechos y status por cuyo reconocimiento luchan hoy los diversos pueblos indígenas-, para intentar probar luego la plena vigencia de los mismos al día de hoy, fundándonos en una real Sucesión de Estado.

Consideramos de vital importancia, a fin de elucidar sobre el tema que a posteriori nos proponemos, desarrollar algunas aclaraciones preliminares a modo de ex cursus aclaratorio.- Partimos en este trabajo desde el supuesto de que la accesión sufrida por el Continente Americano a manos de la Corona Española, constituye hoy un paradigma ya aceptado (amén de si ese paradigma pueda constituir tarea de otro trabajo).

Breve Reseña histórica

Conquista, colonización y administración de la América hispánica

En 1492 Cristóbal Colón descubre América. Las condiciones en las que hace el viaje se especifican en las Capitulaciones de Santa Fe.

América es un gran continente, con una naturaleza nueva y desconocida, con grandes territorios y con una gran diversidad racial.

Colón y la primera época: Los Reyes Católicos intentan derogar las Capitulaciones de Santa Fe, por considerarlas excesivas; pero no será posible hasta que no muera Colón.

Se emprende la tarea de poblar las Indias. Los nuevos pobladores no sabían cómo cultivar la tierra, pero los nativos sí. Por eso comenzó la costumbre de repartir indios, en lugar de tierras, para explotar el territorio. El repartimiento se considerará como esclavitud de los súbditos del rey; y la esclavitud de los vasallos es inaceptable.

España se tuvo que enfrentar a Portugal por los derechos de navegación. El conflicto se resuelve en 1494 en el Tratado de Tordesillas.

La colonización se hará en tres fases: descubrimiento, rescate o comercio y poblamiento.

Las primeras expediciones fueron privadas. Eran autorizadas por el rey con la firma de capitulaciones. En 1503 se organiza el tráfico marítimo con las Indias. Se crea la Casa de Contratación en Sevilla, en la que se registra y se controlan a los pasajeros y las mercancías que salen y llegan de las Indias.

Durante el gobierno de Ovando la encomienda fue quedando reducida a unos grupos privilegiados. Para evitar abusos el ministro Fonseca recomienda la creación de una audiencia en Santo Domingo.

El debate contra la encomienda es fundamentalmente ideológico, y se hace sobre todo en el ámbito de la Iglesia. En las Leyes de Burgos se reconocía: que los indios son libres. Que una persona sea libre significa que es sujeto de derechos, a pesar de tener la obligación de realizar trabajo servil, al cual estaban obligados tanto los indios como los españoles de la península. Entre 1512 y 1520 será Fray Bartolomé de las Casas el que denuncie los abusos del sistema, tanto en las Indias como en España.

Carlos I y las Leyes Nuevas: La conquista de México por Cortés en 1519 consagró la opción de la ocupación militar frente a la evangelizadora. El gobierno de Cortés en México se convierte, pronto, en un desgobierno tiránico. Para poner orden se crea la Audiencia de México.

La encomienda se convierte, para evitar el nombre, en depósito de indios, pero los servicios a los que están obligados los indios serán marcados y limitados por las autoridades.

El carácter de empresa capitalista de las entradas, en las que los soldados eran socios, hacía muy difícil su erradicación, y favorecía los abusos. El descubrimiento y la conquista de Perú, y del Imperio inca, fue otro éxito militar.

En 1540 el rey ordena la reunión de una Junta de Consejeros Reales y juristas de prestigio, de la que saldrán en 1542 "Las Leyes Nuevas de Indias".

Las Leyes Nuevas determinan: la creación de un Consejo de Indias, la fundación de dos nuevas audiencias, la prohibición de la esclavitud de los indios, moderación en los repartimientos, y prohibición de nuevas encomiendas. También se establecían las condiciones del asentamiento de colonos en nuevas tierras, y los tributos y servicios que los indios deben pagar como súbditos del rey.

En 1546 se produce la Revocación de Manila y en Perú la encomienda se hace hereditaria. Al mismo tiempo se estable la mita, servicios obligatorios de los indios para el trabajo en la mina.

Consolidación y desvirtuación del sistema: Felipe II y el siglo XVII: A pesar de los esfuerzos de la monarquía por proteger a los indios, y por controlar el comercio con las Indias, la realidad es muy diferente, y el trabajo y la explotación indígena está a la orden del día. Sin embargo, los indios litigan con éxito ante la audiencia.

En 1573 se promulgan unas Ordenanzas de Nuevos Descubrimientos y Poblaciones, que consagra la conquista pacífica y la persuasión de los indios, pero que permiten defenderse con las armas en caso de peligro.

1.- Evolución Legislativa

Desde inicios del s.XVI, se habían dictado innumerables leyes casuísticas y variables para satisfacer las necesidades del gobierno, como las propias de la vida económica y social . Llegó un momento en que surgió un desorden legislativo por la complejidad y número de leyes, ya difíciles de aplicar y conocer. De esta manera hubo que rescatarlas y ordenarlas. Esto generó la publicación en España de la Recopilación de las leyes de los Reinos de Indias (1681), compendio de carácter oficial, que contuvo el derecho vigente de aquel momento y que rescataba casi por completo su formulación original.

La Recopilación de las Leyes reunió las pragmáticas y cédulas reales, los autos acordados, las ordenanzas, así como cualquier otra fuente legal, con registros de quiénes las habían puesto en vigor y cuándo se originaron; constituyó así un cuerpo legal del conjunto de disposiciones legislativas reunidas.

El derecho indiano se distingue de dos maneras: en sentido amplio era el aplicable en las Indias e incluía a indígenas, negros, europeos y mezclas; en sentido estricto, fue el expedido específicamente para estar en vigor sólo en las Indias.

A su lado, existía el derecho indígena, producto consuetudinario del ámbito indio y válido únicamente para este elemento, aunque con ciertas restricciones.

Desde mediados del XVI, las condiciones particulares del "Nuevo Mundo" requirieron de un estatuto jurídico distinto, por lo que nació el derecho indiano, imbuido de los preceptos jurídicos del castellano, del que ya se habló. Desde la metrópoli, se decretaría entonces que las disposiciones dictadas para los territorios americanos y por las autoridades indianas tendrían prioridad sobre el derecho de Castilla, con remisión a éste sólo cuando no se pudiese aplicar algún precepto por omisión en el indiano.

Derecho Indiano: Como se ha dicho, el Derecho del Nuevo Continente trajo como consecuencia la formación de un sistema jurídico novedoso esto es el llamado Derecho Indiano. Este Derecho en su desarrollo paso por cuatro grandes etapas:

1.- El descubrimiento y colonización de las Indias

a) 1.492 - 1.511 no se sabía las dimensiones en todo tipo de orden que este descubrimiento tenía. Tampoco se tenía las ideas claras sobre como organizar el dominio y la colonización; los problemas que iban surgiendo eran solucionados caso por caso y con muchos cambios de criterios se acudía a la causística pero sin criterio establecido. El control desde la metrópoli a los colonos hispanos era mínimo y formalmente el derecho vigente lo constituyó el Derecho Castellano.

b) 1.511 - 1.566 Etapa crítica: en dicho periodo se dio una abundante polémica sobre la legislación para explotar las nuevas tierras y sus hombres. Fruto de esta crítica se revisaron instituciones propias de la colonización, discutiéndose sobre la legalidad de la presencia española. Se legisló bastante desde la metrópoli y en especial desde el Consejo de Indias. Se empieza a crear Derecho en la propia América por las propias autoridades allí existentes que lo hacían por designación regia, origen del incipiente Derecho Indiano Criollo.

c) 1.566 -1.580 Etapa de consolidación del Derecho Indiano. Se desarrolla una gran obra de carácter legislativo: las leyes de Indias. El Derecho Indiano Criollo fue separándose paulatinamente del Derecho Castellano continuo creciendo y desarrollándose con particularidades propias

d) 1.700 Comienzo de la dinastía borbónica hasta coincidir con las diferentes fechas de independencia de los territorios indianos. La legislación borbónica produjo cambios en las formas de gobierno en América. Este Derecho Criollo crece aumentándose las diferencias respecto a la metrópoli con una particular tendencia al autogobierno. Coincide con el crecimiento de la burguesía criolla.

Este movimiento prenacionalista culminó con las diferentes declaraciones de independencia.

2.- Incorporación de las Indias a la Corona de Castilla

Al enterarse Juan II Rey de Portugal del hecho del Descubrimiento trato de reclamar derechos sobre las tierras allí halladas, alegando que los reyes lusos tenían 3 bulas a su favor por parte del Papa. Bulas o autorización que habían sido respetadas por los Reyes Católicos que al enterarse estos de las maniobras del monarca portugués obtuvieron rápidamente bulas papales del Papa  Alejandro VI -valenciano de origen- parecidas o similares a las portuguesas sobre los territorios descubiertos.

Las 3 bulas que este pontífice concedió en 1.493 a los Reyes Católicos fueron:

Inter Coetera en la que se hacía donación de todas las islas y tierras descubiertas o por descubrir en la zona Atlántica.

Eximie Devotionis se concede a los Reyes Católicos los mismos privilegios sobre las nuevas tierras que ostentaban los reyes portugueses sobre los territorios africanos.

Inter Coetera se fija una línea imaginaria de demarcación entre las tierras e islas portuguesas y las castellanas.

Estas tres bulas alejandrinas fueron consideradas como título jurídico suficiente para justificar el dominio castellano sobre las Indias.

La adquisición de las nuevas tierras fue hecha a título personal e igualitario, pertenecían por igual y personalmente a Isabel y Fernando no a sus coronas sino a ellos como personas, según consta en las dos bulas Inter Coetera en las que se lee: “las donaciones se hacia a vosotros Fernando e Isabel y vuestros herederos los reyes de Castilla y Aragón”. La incorporación trajo consecuencias. Según la doctrina de los juristas de la época:

Los territorios de infieles cuando eran adquiridos por algún príncipe cristiano quedaban incorporados a los viejos territorios a través de la vía de accesión. De tal forma que las Indias accesoriamente se unía a Castilla y se juzgaría y gobernaría por las mismas leyes y gozarían de los mismos privilegios que el Reino al que se habían agregado, el mismo sistema jurídico castellano.

Posteriormente, cuando se tuvo conocimiento sobre las dimensiones del territorio, se pensó que existían distintas cuestiones que había que dotar de régimen especial pues en la legislación castellana no tenían solución por lo cual se crea el Derecho de Indias que seguía siendo Derecho Castellano.

3.- Las Leyes de Burgos y las leyes nuevas.

Se produce un cambio político de la mano del Dominico Antonio de Montesinos que pronunció en 1.511 un durísimo sermón sobre el texto que los españoles estaban dando a los indios. Esta circunstancia trajo una gran polémica sobre la legislación de la colonización de las Indias.

Se critico la validez que podían tener las instituciones creadas tras la organización de la conquista: a) El Repartimento mediante la cual se entregaba un grupo de indios a cada español para que trabajaran a su servicio y, b) la Encomienda de cada grupo de indios que se entendía que estaba bajo la protección de cada colono.

4.- Críticas que surgieron: Principio de libertad de los Indios

Se abrió una polémica sobre el poder del Papa sobre la virtud de sus bulas para fundamentar como suficiente estos justos títulos.

Esto dio lugar a que se dieran diferentes corrientes doctrinales:

a)      Una de origen medieval que reconocía el poder temporal del Papa basada en la teocracia. En su virtud reconocía lo contenido en las bulas de Alejandro VI como título suficiente para justificar por sí sola el dominio de los Reinos de Castilla sobre las Indias.

b)      Difundida por Bartolomé de las Casas: dichas bulas sólo concedían a los Reyes derecho para predicar en las Indias pero no poder directo sobre los Indios, que eran libres y solo podían ser convencidos pacíficamente siendo por ello injustas las guerras contra los mismos.

c)      Mantenida por Sepulveda y de Castro: decían que es lícito, justo y santo sujetar a las Indias con la guerra y después predicarlas con el Evangelio porqué los Indios son inferiores y cometen grandes pecados anti-natura como antropofagia y idolatría.

d)      Francisco de Vitoria consideraba legítimo los títulos conseguidos con las bulas rechazando las guerras contra los Indios y formulando otros títulos como suficientes. Dice que hay un Derecho Natural a la convicción entre todos los hombres que abarcaba el de poder viajar por cualquier país y navegar por cualquier mar y anclar las naves e puerto ajeno pudiendo naturalizar allí a los hijos. En base a esto si los castellanos hacían uso de tal Derecho Natural y los Indios impedían su ejercicio entonces, y sólo entonces, los castellanos podían defenderse y someter por la fuerza a la población indígena.

Esta última teoría fue la que sirvió de base para la política indiana de Carlos V olvidando las bulas alejandrinas como justos títulos.

5.- La Formación del Derecho Indiano

Los elementos fueron varios. Estas Leyes de Indias tenían unas características:

Casuísticas:

Los problemas fueron resueltos caso por caso sin que existan un plan racional o inicial para solucionar dichos problemas.

En el Siglo XVI se regularon algunas instituciones de Derecho Público propias de este fenómeno del Descubrimiento a través de Ordenanzas.

Rango normativo:

- Las leyes que en Castilla eran las normas aprobadas entre el rey y sus cortes y como las Indias por vía de accesión se habían incorporado a la Corona Castellana todas las leyes de dichas colonias eran de aplicación automáticamente en las Indias.

- Pragmáticas, no fueron muchas.

-Disposiciones de gobierno, normas dirigidas por el rey a una autoridad indiana. Se llamaban provisiones o reales cédulas.

Vigencia:

Fue realmente muy escasa. Factores:

- Gran resistencia de los colonos instalados en las Indias, los cuales eran reacios a aceptar todas    aquellas normas protectoras de los indios.

- La enorme abundancia de las mismas leyes, de leyes distintas para un mismo caso , debido a la casuística. Ante tal discrepancia legal los colonos optaron por no cumplirlas.

- Gran distancia física entre el rey y las autoridades reales, que hacía difícil el control regio.

Derecho de Castilla en las Indias:

Con la incorporación de las Indias, el Derecho de Castilla se aplicó íntegramente y automáticamente en los nuevos territorios. Además el derecho castellano sirvió de modelo para la redacción de las llamadas Leyes de Indias.

La aplicación automática poco a poco tuvo limitaciones surgiendo una disposición de Felipe III en 1.614 donde se decía que no todo el Derecho de Castilla regiría en las Indias sino que tan solo lo sería aquellas disposiciones que fueran autorizadas para las Indias de forma expresa por el Consejo de Indias y fuesen despachadas mediante cédula real.

Otra ley de Felipe IV mandó que en las Indias se guardase la recopilación castellana de 1.567 denominada como 2° Recopilación o Nueva Recopilación así como las Partidas.

Con el tiempo y al crecer la legislación propia de las Indias, la vigencia del Derecho castellano quedó reducida dejando de aplicarse en todos los casos.

La costumbre:

 Aunque en el orden de prelación de fuentes, esta no fue la consigna, lo cierto es que la función creadora del Derecho por parte de esta fue evidente. Así en una ley de Carlos V de 1.555 se permitía expresamente el uso de las leyes y costumbres de la población indígena siempre que estas no se enfrentasen ni a la religión católica ni a las leyes de Indias.

En el Derecho Indiano la costumbre fue fuente de producción normativa en tanto y en cuanto que la costumbre indiana era secundum lege, es decir, la respuesta contenida a la costumbre era idéntica a la regulada en la ley.

Acuerdos y Tratados:

En lo que a nuestro trabajo se refiere, la corona española ha celebrado vastos tratados con diversos pueblos y tribus indígenas. También pueblos y tribus indígenas han celebrado acuerdos entre sí, en general de carácter oral. En el desarrollo y en el Anexo de este trabajo podrán observarse alguno de ellos.

Organización del Estado indiano

El Estado indiano tiene ciertas peculiaridades que le diferencia de los Estados europeos.

En la sociedad indiana de distingue dos repúblicas: la de los españoles y la de los indios.

Las autoridades indígenas

     Las autoridades indígenas eran parte de la república de los indios que conservaron su nobleza indígena como caciques o curacas. Tiene mucha influencia, y se asimilan, socialmente, a la república de los españoles.

Derecho Internacional Público de la Época

Modos de Adquisición - Sucesión de Estado – Intertemporalidad del Derecho

En la  edad Media  se seguía el criterio  del uti pssidetis  tomado del derecho romano  para invocar derechos territoriales y  la  soberanía .

Es la Edad Media  justamente la que va a dar a luz los  primeros sesgos de lo que  culminará en el  derecho  internacional de hoy. Esto surge  como necesidad  a raíz de las expediciones de ultramar de los países  europeos   y sus  consecuentes "conquistas  territoriales". 

Las reglas de juego aplicables a los conflictos de soberanía entre estados no son otras que las previstas por el Derecho Internacional como los modos válidos de adquisición de territorios. La práctica estadual, avalada por una concordante y sólida jurisprudencia internacional, hace referencia, entre otros modos válidos a: a) la ocupación inmemorial como ocupación efectiva, pública, pacifica y continua sobre territorios sin dueño(res nullius); b) la prescripción, como institución que partiendo de una ocupación efectiva, inicialmente ilícita, es finalmente saneada en el tiempo a través del fiel cumplimiento de ciertos requisitos preestablecidos; c) dentro de los modos derivados, la Sucesión de Estados, que se define como el traspaso de la titularidad en el dominio eminente y que involucra en principio el traspaso de la responsabilidad internacional sobre el territorio objeto de la sucesión.

La sucesión de Estados como modo de adquisición de territorios se distingue así de la sucesión de Estados entendida como una mera sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio. Esta última es la definición que delimita el ámbito de aplicación de la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en materia de tratados del año 1978.

Estos y otros modos válidos de adquisición de territorios son considerados como las causas o fundamentos de titularidad territorial. El Derecho Internacional reconoce así una diversidad de modos válidos que provocan, en consecuencia, un sistema multitular y no unititular. Esto quiere decir que en un conflicto de soberanía no habría que definir quien tiene el título sino quien tiene un mejor título.

Respecto al descubrimiento como modo de adquisición territorial, puede asegurarse que ya desde fines del siglo XV y a lo largo del siglo XVI, el mero acto de haber descubierto territorios en nombre de un Estado, generaba en esa época, titularidad para el ejercicio del dominio eminente sobre el territorio descubierto. Durante los siglos XVII y XVIII el único condicionamiento impuesto para perfeccionar el dominio eminente sobre un territorio descubierto consistió en la ocupación efectiva dentro de un tiempo razonable de la fecha del descubrimiento. Es ésta una exigencia definida a través de la evolución del Derecho de Gentes que se consolida a partir del siglo XVII. El descubrimiento sólo otorgaba entonces un título incoado, es decir, un título imperfecto que debía consolidarse a través de una ocupación efectiva o, lo que es lo mismo, uti possidetis. La falta de ocupación efectiva, inmediata o en tiempo razonable al hecho del descubrimiento, provocaba la pérdida de ese derecho preferencial a favor de quien potencialmente pudiera alegarlo. Es decir, que si no se cumplimentaba en tiempo oportuno con el requisito de la ocupación efectiva del territorio descubierto este se consideraba nuevamente como res nullius. No era este el caso del continente americano, pues existían vastos pueblos ocupándolo.

El siguiente problema que se plantea se relaciona a la reubicación o jerarquización de esos modos de adquisición con el fin de detectar, en un conflicto determinado, quien tiene un mejor título.

Al respecto existen dos instituciones reconocidas y aplicadas en la práctica internacional que fundamentan un criterio objetivo y racional: ellas son la intertemporalidad del derecho y la fecha crítica.

La intertemporalidad del derecho es la aplicación del derecho vigente al momento de producirse situaciones que implican el nacimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Integra el concepto de intertemporalidad, la adaptación o adecuación del derecho ya adquirido a la evolución del Derecho Internacional general. En este caso se recurre a la intertemporalidad a los efectos de verificar, a posteriori de su adquisición, el mantenimiento o subsistencia de un derecho determinado.

Así por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia , ya se ha pronunciado en  sentido de que los títulos  deben ser examinados a la luz de las normas internacionales vigentes en el momento que tuvo origen el problema (Conf. Opinión Consultiva sobre Malvinas y otros).

Por su parte, fecha crítica es la determinación en el tiempo del surgimiento de un conflicto entre Estados.

Esta institución se utiliza, asimismo, con el fin de ubicar históricamente un hecho o situación que cristaliza o consolida derechos u obligaciones. En este último supuesto habrá tantas fechas críticas como hechos alegados por las partes necesiten analizarse a la luz del derecho contemporáneo a su realización. El efecto inmediato de la determinación de una fecha crítica, en uno y otro supuesto, es el definir un momento a partir del cual las acciones u omisiones de un Estado en conflicto no pueden "mejorar" sus derechos oponibles al otro Estado existentes al memento de la fijación de aquella fecha. Los actos u omisiones imputables a un Estado no pueden "mejorar" pero si "deteriorar" sus derechos oponibles frente a otro Estado a partir de una fecha crítica preestablecida.

En lo que  aquí nos interesa , podría decirse que la primer fecha crítica la encontramos,  o bien en 1492  con la   llegada  a América de los españoles, o bien  en 1493  con la Bula otorgada por el Papa Alejandro VI a los reyes católicos de la Corona de España, a través de la  cual  les dona las tierras descubiertas  al matrimonio de Isabel y Fernando, justo titulo  este  en el que luego se apoyarán.

Si  bien la real  naturaleza   del mencionado título es la de un  bien  ganancial -cuando  no una cesión de  usufructo- queda salvado  esto cuando  su heredero lo dona  a la  Corona de España

La  oponibilidad de la Bula  fue  cuestionada  por otras coronas, en especial la de Portugal. Sin embargo nada  pudieron  hacer  respecto de los territorios efectivamente  ocupados.

Podemos decir entonces que a partir de las ut supra mencionadas  fechas  críticas,  fracciones  del  territorio Abya Yala (hoy América) comienzan a padecer  una serie  consecutiva  de accesiones  por  parte  de las coronas europeas.

Mucho se ha debatido en los oráculos jurídicos y teológicos españoles de entonces acerca de la organización y formalización legal y jurisdiccional en el ámbito indiano. La Recopilación de Indias, es un buen exponente de la legislación al respecto, a pesar de haber  sido de  difícil aplicación.

Parte de la legislación de la época, estuvo conformada por un tema más que olvidado, ni más ni menos que un tema que nos ocupa: Los Tratados.

Vastos tratados fueron celebrados tanto entre españoles y naturales como entre los mismos naturales. Lo interesante aquí como primera medida, es que estos tratados se celebraban con, o entre, tribus o pueblo naturales (consistiendo muchos de ellos en tratados de paz), vale decir, con "Sujetos de Derecho". 

Ahora bien, no sólo se trataba de sujetos (individuales ) de derecho. Se trataba de verdaderos Sujetos de Derecho Internacional, de Personas Jurídicas Públicas.

Efectivamente, para contar con la capacidad necesaria para celebrar Tratados, es requisito indispensable, es condición sine quanon, contar con la calidad de Sujeto de Derecho Internacional.

El siguiente  punto crítico se da en lo que aquí  vamos a llamar  “Sucesión de Estado”, con la  emancipación  de la "Colonia Española".

Entendemos aquí que se suceden  conjuntamente  con el territorio todos los derechos y obligaciones contraídas  por el Virreinato, Tratados incluidos. (Nótese  que la tabula rasa comienza a regir recién  en el  siglo 20  con los procesos de descolonización que se dan en África en la década del 60').

La República Argentina como Sucesora de la Colonia Española

El planteo general en cuanto a las implicancias de la independencia, no muestra dos momentos claramente diferenciales: por una parte estamos frente a un problema de soberanía y por la otra, frente a un planteo de descolonización dentro del cual subyace el primero.

Sucesión De Estados: Uti Possidetis

En 1810 al producirse la sucesión de Estados de España a favor de las Provincias Unidas, estas continúan en la titularidad de los territorios adquiridos por aquella que se encontraban dentro del área jurisdiccional reivindicada por el nuevo Estado. El contenido territorial de una sucesión de Estado, consecuencia de un proceso de emancipación colonial, queda definido por aplicación del llamado principio del uti possidetis. La aplicación de este principio implica el reconocimiento de la delimitación de las jurisdicciones coloniales internas, tal como fueron impuestas por el Estado antecesor, independientemente de la efectiva ocupación o posesión de los territorios asignados a cada circunscripción colonial. El uti possidetis como institución del Derecho Internacional se fundamenta en normas convencionales y prácticas consuetudinarias reconocidas por los Estados Latinoamericanos durante el siglo XIX. Los efectos inmediatos de su aplicación fueron tanto el asegurarse que las sucesiones de Estado resultantes de la emancipación colonial se produjeran sobre todo el territorio dominado por la metrópoli, como el disminuir o minimizar la generación de futuros conflictos limítrofes. El principio del uti possidetis no es un modo o título autónomo de adquisición de territorios. Sus efectos vinculatorios frente a terceros Estados están dados por el hecho de ser un elemento clarificador de los alcances territoriales de las circunscripciones coloniales al momento del efectivo traspaso de la responsabilidad internacional sobre un territorio determinado. Por lo tanto el principio del uti possidetis se integra conceptualmente en el contexto de las normas aplicables a la Sucesión de Estados como modo de adquisición de territorios. Si el Estado antecesor era frente a terceros el soberano, a partir de la fecha de la sucesión de Estados, el Estado sucesor continúa con aquella soberanía. Y si lo es en el ámbito internacional, por qué no en el ámbito interno.

Ejercicio Del Dominio Eminente A Partir De 1810 Y Reconocimiento por parte del Estado Argentino de su Calidad de Sucesor de la Corona Española

A partir de 1810 Las Provincias Unidas mantuvieron a través de actos jurisdiccionales estatales los derechos adquiridos por España sobre su territorio. Existen pruebas fehacientes del despliegue jurisdiccional realizado por el gobierno de las Provincias Unidas como legítimo sucesor de la Corona de España, tales como reconocimiento de deudas contraidas por la Corona, como reconocimiento de Tratados celebrados por ella. Sumado a esto, las reivindicaciones de Buenos Aires de ser considerada como la legítima sucesora de la Corona de España en los territorios comprendidos en lo que fuera el Virreinato del Río de la Plata no fueron pocas. Y, aun si no hubiera realizado tales reivindicaciones, entendemos certera la distinción que hiciera  Max Huber en el Caso de la Isla de Palmas al referirse al derecho intertemporal, entre el derecho vigente a la adquisición de un territorio, de la evolución del derecho posterior a esa adquisición a los efectos de constatar el “mantenimiento” del derecho “adquirido”. La continuidad en la ocupación sobre el territorio del Estado antecesor, dispensa al Estado sucesor de la realización de actos constantes o frecuentes de jurisdicción, cuando no existe un opositor que realice acto alguno como modo de manifestar la vigencia de una mejor titularidad.   

Otro ejemplo de reconocimiento por parte del Estado Argentino de su Calidad de Sucesor de la Corona Española lo encontramos a través de la doctrina utilizada para el caso de Malvinas.

Efectivamente, la República Argentina fundamenta su soberanía sobre las Islas Malvinas en una Sucesión de Estados.

El primer interrogante que plantea esta posición se centra en determinar que derechos tenía España sobre las Islas Malvinas que podía transmitir a las Provincias Unidas, a la fecha crítica de 1810 y a la luz del derecho contemporáneo al hecho que provocó la sucesión de Estados.

La Doctrina nacional ha tratado de responder este interrogante alegando que:

a) España ocupaba efectivamente a esa fecha las islas, (tal como el territorio continental)

b) esa ocupación era la continuación de una primera ocupación francesa cedida a España en reconocimiento de sus derechos,

c) España había descubierto las islas y sus derechos de ocupación habían sido reconocidos convencionalmente por terceros Estados. (tal como el territorio continental).

d) el derecho a la autodeterminación ejercido en 1810 por las Provincias Unidas del Río de la Plata hace efectiva y legitima la Sucesión de Estado respecto de España.

e) Derechos Históricos : la doctrina argentina considera a la Bula Inter-coetera del Papa Alejandro VI del 3 y 4 de mayo de 1493 y al Tratado de Tordesillas entre España y Portugal del 3 de junio de 1494, como instrumentos relevantes para la determinación de los derechos de España sobre las Islas Malvinas (y por lo tanto, sobre el resto del territorio argentino, vale decir, el territorio continental).

Descubrimiento y ocupación sobre tierra de nadie (res nullius)

En cuanto a la determinación de la calidad de un territorio como res nullius, es relevante el precedente sentado por la Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva del año 1975 sobre el Sahara Occidental.

Por Resolución de la Asamblea General NO 3292 (XXIX) se solicitó a la Corte una Opinión Consultiva sobre: I- Si el Sahara Occidental (Río de Oro y Sakiet el Hamra) al momento de la colonización por parte de España era un territorio sin dueño (res nullius). Si la respuesta a la primera pregunta es negativa. II. Cuales eran los lazos jurídicos entre ese territorio Y el Reino de Marruecos y la Entidad Mauritana.

El pedido de Opinión Consultiva se motivó en la necesidad de clarificar los pasos a seguir por la Asamblea General en cuanto a la descolonización del Sahara Occidental. España había resuelto la realización de un plebiscito bajo la supervisión de las Naciones Unidas para descolonizar el territorio, de conformidad al principio de la autodeterminación de los pueblos expresado en las Resoluciones de la Asamblea General Nº 1514 y 1541 del año 1960.

Por su parte Marruecos Y Mauritania se oponían a la autodeterminación de la población del Sahara Occidental, invocando el respeto debido al principio de la integridad territorial de los Estados, contemplado en el apartado 6to de la Resolución de la Asamblea General 1514 de 1960, como excepción al derecho a la autodeterminación.

Tanto Marruecos como Mauritania alegaron ser los soberanos de los territorios colonizados por España al memento de producirse esa colonización.

La Corte encontró, respecto a la primera cuestión (por unanimidad), que el Sahara Occidental al tiempo de la colonización española no era un territorio sin dueño (res nullius) y respecto a la segunda cuestión, por 14 votos a 2, que existían lazos jurídicos de lealtad personal entre la población de ese territorio y el Reino de Marruecos. Y por 15 votes a 1, que existían derechos, incluso vinculados a la tierra, que constituían lazos jurídicos entre la Entidad Mauritania y el territorio del Sahara Occidental. Asimismo sostuvo lo Corte que de la documentación e información a su disposición no podía establecerse ningún lazo de soberanía territorial entre el territorio del Sahara Occidental y el Reino de Marruecos y la Entidad Mauritania.

A través de la intertemporalidad del derecho la Corte debió aplicar el derecho vigente al tiempo de la colonización española, es decir 1884. Cabe recordar, que es durante esa época que se consolida convencionalmente por el Acta de Berlín de 1885, la ocupación efectiva sobre territorios sin dueño como un método válido para el reparto de áreas a colonizar en el continente africano. A su vez se condicionó la calidad de res nullius de un territorio, a la inexistencia del ejercicio de autoridad sobre ese territorio, emanada de un Estado reconocido como tal por la Comunidad de Estados. Sobre este último punto es posible argumentar sobre la politización de la Corte en cuanto a la flexibilización del derecho vigente a fines del siglo XIX.

Aplicando idénticos criterios a los utilizados por la Corte para determinar que un territorio no era res nullius a una fecha crítica dada, puede asegurarse que Abya Yala no lo era a la época de la llegada de los Españoles a sus tierras.

Por otra parte, existirían pruebas suficientes como para avalar el hecho de que los lazos jurídicos entre el territorio americano –y argentino en particular-, España y las Provincias Unidas, fueron lazos de soberanía territorial.

Conquista

Respecto de los actos de conquista, la doctrina clásica, expresada en el siglo XIX entre otros por C. Calvo, sostuvo que la conquista era un modo legítimo de adquisición de territorios cuando las anexiones eran convalidadas por un tratado de paz o por el consentimiento de la población directamente afectada –ambas situaciones que acontecieron en este caso-.

Oppenheim por su parte, sostiene que la conquista dio lugar al nacimiento de un título territorial ya sea por anexión, cuando desaparece el Estado vencido, o ya sea por cesión, cuando el Estado vencido convalida el traspaso de soberanía por medio de un tratado de paz.

 Lauterpacht expresa que la consolidación de una adquisición de una parte del territorio de un Estado por un acto de conquista, necesita integrarse con el reconocimiento de las anexiones por parte del Estado afectado.

Pueblo vs. Población

De Nación a Individuos

Según se desprende de las fuentes investigadas, los indios era considerados como verdaderas “Naciones” durante el período hispano; o sea -según definición de Renán- reuniones de personas  unidas por la identidad de origen, de lenguaje  y de la  conformación  física, por una  larga  conformación de  intereses  y sentimientos y por la fusión  de existencias producidas  en el  encadenamiento de los  siglos.

Tal es así que ya en la Resolución sobre el Descubrimiento de las Provincias Unidas del Río de la Plata del 3 de diciembre de 1813, podemos leer que “los Indios de las Provincias Unidas eran hombres perfectamente  libres  y con los mismos e iguales  derechos que todos los demás ciudadanos y pueblos”, publicado en guaraní, quichua y aymará, para su buen entendimiento.

En las Recopilación de Indias encontramos cantidad de normas referidas a los indígenas:

Leyes 3 y 5  Titulo I del Libro I: Prédica  enseñanza, persuasión  y  conservación.

Ley 16, Titulo I Libro I: Diezmos.

Ley 19, Título I  Libro VI: Reducciones. 

Ley 34, 35 ,36, Titulo 18,  Libro II: Protección por fiscales.

Ley  34  , Titulo 3°, Libro III: Normas que  debían  observarse para  bién  gobernarlos

Ley 17, Título 5, Libro VII: Nombramiento de alguaciles indios en pueblos indios 

Ley  4, Titulo 1°, Libro II: Comercio de los españoles  con los  indios.-

Qué ocurrió al respecto a partir de la Declaración dela Independencia?

Iniciada la revolución de Mayo  al  adoptar el principio de igualdad  civil  para  todos los habitantes  de las  provincias que  formaban el Virreinato del Río de la Plata la  extendió desde los primeros  instantes  por  disposiciones  expresas   a los  indígenas .El 1º acto en éste  artículo da la Junta Provisional Gubernativa  que por decreto  del 1ª de septiembre  de 1811 resolvía: “Que desde  hoy en adelante  para  siempre  queda  extinguido  el tributo  que pagaban los indios  a la Corona  de España en  todo el territorio de las Provincias Unidas  al actual  gobierno  del Río de la Plata  y que en adelante se les uniesen  y considerasen , bajo  los sagrados  principios de su  inauguración”. Con fecha  del 12 del 3  de 1813 La Asamblea  Constituyente suprime  la Mita , las encomiendas ,el yanaconazgo  y el servicio penal bajo  cualquier  forma y título, disponiendo también la Asamblea que “Se les  haya y tenga  a los nombrados  indios  por hombres perfectamente libres  y en igualdad de derechos a todos los demás ciudadanos que pueblan Las Provincias  Unidas”. El segundo Congreso de Tucumán y la  Constitución de 1819  confirmaron  en términos  expresos  lo dispuesto  por la  Asamblea .

Qué ocurre a partir de los movimientos revolucionarios con la normativa aplicable en lo que a este trabajo se refiere?

El Proyecto Constitucional Provincial  1811 decía:

“Las leyes de indias dadas a la colonias en tiempos que lo eran quedan sin efecto por haber mudado de condición las Provincias Americanas.

Éstas y las de Castillas como resultado de la usurpación de los Reyes a la Nación de quien es privativo el soberano Poder Legislativo , quedan del todo abolidas y sólo tendrán lugar en cuanto sean conformes al derecho natural y de las gentes de la Instituta y de los Derechos Romanos...”

Ya en la Declaración de la Independencia podemos leer (el marcado es nuestro):

CELDO QUARTO UN QUARTILLO AÑOS DE 1806 Y 1807 VALGA PARA EL  AÑO 5º Y 6º DE LA LIBERTAD (22/7/1816)

La excelentísima comisión gubernacional.

Por quanto constatare por dirección la importantísima resolución

El Soberano Congreso envía para la Provincias Unidas del Río de la Plata a declarado la Independencia para con la América del Sud en la dominación de los reyes de España y su metrópoli, según la resolución que le sigue:

La patria acaba de sancionar en cesión en ese día por aclamación plenísima a todos los Representantes de la Provincias y Pueblos Unidos en la América del Sud firman en congreso la Independencia Civil en la dominación de los reyes de España y de la metrópoli se comunica a Vuestra Excelencia es importante noticia con consentimiento y satisfacción para que circule, que haya publicación en todas la Provincias y Pueblos de la Unión.

Congreso en Tucumán a 9 de Julio de 1816.

También en el documento que nombra a los presentes en el Congreso de 1816, pudimos verificar la comparecencia de Representantes Indígenas.

Con posterioridad a la Independencia encontramos fuentes que consideran a los Indios como Naciones o, por lo menos, como “Comunidades Diferentes”:

Así, Vélez Sarsfield  en el “Nacional” de junio  25 de 1868 propugna: sostener  el derecho indiano en las relaciones  entre indios.

Como fuentes legales hemos hallado:

-   Convocatoria  de los  indios  de  Potosí, Cochabamba y La Paz, Charcas, para el nombramiento de          diputados  que  debían  representarlos.

Registro Nacional  Titulo 1° n°  468

-   Convención de  1820  contra Caciques   de la Pampa  (registro nacional   Titulo  n° 1406)

Negocio de Paz  30 / 1 / 1821   contra  Comandante  General  Don  Cornelio  Saavedra  y indios  Ranqueles (Gaceta de  Buenos Aires; n° 41 ) .

-   Tratado de Paz con los Indios, suscripto en julio de 1782 entre el Virrey Vertiz y el Cacique Lorenzo Calpisqui

-    Tratado con el Cacique Limonao del 5/2/1870.

Tratado de Paz, acoedado por el Exmo. Gobierno Nacional a las Tribus Indígenas que encabezan los Caciques Epumer, Rosas y Manuel Baigorrrria, concluido en 24/7/1878.

Convenio entre los Caciques Catriel y Calfuquir, con el Comandante de la Frontera Sud (Coronel D. Francisco de Elias).(1871).

Tratado 1/7 /1875 entre el Jefe  frontera sud  y el Cacique  Juan José Catriel (RN Título 7  N° 10.430)

-   Establecimientos, inspección, extensión o translación de fronteras, concesión  de tierras  en  la  frontera y distribución de  mando  de la frontera (RN 1°, N° 37, 853, 862, 1019, 1070,1098, 1246; Prado y Rojas Leyes y decretos  promulgados en la Provincia de Bs. As.  Desde 1810 hasta 1876 Bs. As. 1877 N° 344, 351, 369, 429, 505, 677, 720 bis, 825, 913, 969, 990, 1011, 1625, 1765, 1785, 1821 bis, 1830, 1836, 1625, 1765, 1785, 1821 bis, 1830, 1836, 1862, 1915, 1949, 1994 bis, etc.).

-  Negociaciones de la Paz  con Calcufurá,  Melinao, Chingoleo, Inacayal, Guayquil (Archivo del Coronel  Mitre  título XXI I, pag. 39,67y 72; XXIII  pag. 45,118  y 119).

-   Leyes 25/8/1883 y 2/11 /1885: Autorizan gastos para sostenimiento de indios sometidos y auxiliares.

Ley 26/ 11/1889: concede propiedad al Cacique Saihueque y a su tribu: 12 leguas de  tierra en Chubut.

El punto de vista  que conduce  a  contemplar  las comunidades de  indios  como  naciones respecto  a las cuales  han de  guardarse   ciertos  principios  que se inspiran  en el  concepto de comunidad  internacional, y fue contemplado por distintos países  de América.

La Constitución de 1853

La Constitución Nacional Argentina, sancionada en Santa Fe en el año 1853, se refería a los aborígenes solamente en el artículo 67, inciso 15, y lo hacía de este modo: "Corresponde al congreso .... Proveer a la seguridad de las fronteras, conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo".

Qué mayor reconocimiento que ese de los indígenas como naciones y como sujetos de derecho internacional público. No creemos casual la ubicación espacial del asunto, entendiendo en cambio que se está colocando a las tribus indias bajo el manto de idéntico status jurídico que el los Estados y Naciones Extranjeras.

El proceso legislativo de reconocimiento de los Derechos Indígenas tuvo su origen en las provincias que sancionaron una serie de leyes específicas. Entre estas, la pionera "Ley 426 integral del aborigen" de la provincia de Formosa; seguida luego por la Ley 6373 de Salta; la 3258 del Chaco; la 2435 de Misiones, luego derrocada y reemplazada por la 2727; la 2287 de Río Negro; la 3657 de Chubut y, recientemente, la 11078 de Santa Fe. En al ámbito nacional se sancionó en 1985 la Ley 23302 sobre política indígena y apoyo a las comunidades, y posteriormente, en 1992, se aprobó mediante ley 24071, el Convenio 169 de la OIT SOBRE PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES EN PAISES INDEPENDIENTES.

Este amplio abanico legislativo adquiere su punto culminante con la sanción del artículo 75, inciso 17 de la Nueva Constitución Nacional de 1994, que otorga cargo constitucional a los Derechos ya reconocidos y a su vez avanza en el reconocimiento de otros, obligando de esta manera a la adecuación de los textos legales existentes y a la de otros nuevos.

En el artículo referido expresa textualmente: "Corresponde al Congreso.... Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.

Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten.Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".

Cómo Llegamos Hasta Hoy

De acuerdo al Derecho reseñado, podemos concluir que los indígenas fueron concebidos por los hispanos, como verdaderos titularles de jurisdicción pública y dominio privado.

Tal fue el pronunciamiento inequívoco del teólogo Francisco de Vitoria y, fue el principio postulado por la generalidad de los juristas que operaban por entonces.

Si tenemos en cuenta que en los tiempos propiamente coloniales, no existía un derecho internacional tan formado, sino apenas construido por su mismo tiempo, que fue además confesional de una religión tan militante y tan excluyente como por entonces la cristiana, y cotejamos el período hispánico con el primer período constitucional, resulta tristemente asombrosa la contraposición que encontramos entre ellos: los colonizadores del tiempo precedente reconocían el derecho de los colonizados mientras que otros de época constitucional y de instituciones constitucionales -tanto la internacional como las estatales- ni siquiera parecería que consigan tal posibilidad, ¿Cómo es posible tal contraste?. ¿Cómo puede haberse ignorarse por el derecho internacional del tiempo constitucional un reconocimiento tan elemental que ni siquiera faltaba en la época procedente? Y, en una fase del Derecho Internacional en la que se iniciaba el progreso hacia una dirección, sino todavía universal, al menos ya supra-estatal, durante la cual comenzaba a disciplinarse las soberanías estatales, ¿cómo puede el reconocimiento de los derechos de poblaciones no constituyentes por sí de Estados?. Cómo pudo en cambio ocurrir otra cosa durante la ocupación española?. ¿Es que entonces, y no ahora han tenido cabida institucional los derechos indígenas?

Buena parte de América esta creado en aras de ver un sistema constitucional. En un primer momento se dio en el mismo planteo un orden constitucional para todo el dominio hispano.

Cuando quiso suprimirse el espacio colonial, se hablo de “todos los habitantes”, sin ninguna distinción entre europeos, africanos e indios, todos son ciudadanos. A los americanos se dirigió un plan constituyente que, por su puesto, incluyó a los indígenas americanos, quienes son recibidos -o más bien excluidos-. La exclusión será la regla, pero la inclusión será el principio. El problema prioritario era la integración.

La misma cualidad indígena, la misma palabra indio quiere comenzar por suprimirse del mundo del derecho, así se habla de una política constitucional de protección y asistencia. Los indígenas fueron los pobres, los menesterosos, los campesinos de esta condición, siempre miserables, tanto en campo  civil, de capacidad, o el penal, produciéndose también responsabilidad. Fueron los llamados indios, los antes llamados indios -el uso lingüístico no es de por si inocente encierra la negación de cultura, la incapacidad para pensar en otras culturas y la determinación de destruir la de la propia civilización-.

Ese efecto resulta de un planteo constitucional más allá de la independencia; y para España durante la década de 1830, tampoco existe la población indígena, hace abstracción de ella. Para el reconocimiento de los estados americanos estamos en un tiempo que de aparecer la población indígena en los acuerdos internacionales sería para programar la desposesión, la desprotección, el exterminio. Así se da la tutela histórica del poder colonial español.

El planteo constitucional pone en cuestión un federalismo meramente territorial basado en la ilusión funesta de una población homogénea, y no cultural, que diera cabida a las poblaciones aborígenes no como coloniales sino como estados constitucionales, siendo que existen pueblos con orígenes diversos y con diversidad de idiomas Si se hizo esto es por que se tuvo un prejuicio y se juzgó que los pueblos descontentos no conocen sus intereses porque siguen sin concebírseles como fuentes de razón hombres libres a los indígenas.

La ocupación en España adolecía de un vicio de origen. El punto fundamental eran los intereses. La validez mantenida desde el principio de la colonización confiere derecho por encima y a expensas de la población  aborigen.

No hay que decir que los pueblos indígenas no hayan sido sujetos de derecho, sino que había una clase de pueblo, la de los colonizadores  y otra clase de pueblo, la de salvajes, a la que se les aplicaba  derecho de gentes.

Dentro del cuerpo de clásicos  Francisco de Vitoria (como se mencionó) da los cimientos de un derecho internacional, da un entendimiento que puede persistir, con posiciones nuevas y no tradicionales; son pronunciamientos de un derecho de gentes que pasa a ser internacional, un derecho de tiempo preconstitucional que renace así en el constitucional.

Para la historia indígena – a decir de Clavero- tiempo constitucional y tiempo colonial es un mismo tiempo, el tiempo indígena no es el que venimos siguiendo, pues es un tiempo del que no tenemos conocimiento salvo, en lo que tiene de contratiempo. Sabemos que hay una continuidad de negación de derecho y de agresión de cultura, y no una solución por causa del constitucionalismo respecto a su cara positiva, a la entidad propia del tiempo indígena. Es una incógnita absoluta para nosotros y de la constancia de un desconocimiento y de la salvedad de un contratiempo conviene dejar hecho el registro. 

Replanteamiento internacional hasta 1957

Tras la primera guerra mundial y el intento subsiguiente de reconstitución interestatal, el derecho internacional empezaba a experimentar una vía de introducción al interior de los estados. Por considerarlos poblaciones culturalmente diferentes, no pertenecientes a la cultura identificada como nacional se protegía a grupos concretos. Fundada en 1919, la Sociedad de las Naciones, miraba casos determinados y no llegaba a hacerse con planteamientos que pudieran alcanzarse un capítulo tan alejado como el indígena.

Un gesto importante de las Naciones Unidas 1957

Dentro de la orbita de las naciones unidas desde la década de los 70 se empieza a notar un crecimiento de interés  por el tratamiento del problema. Eel asunto indígena se trata en el seno de la subcomisión de discriminación y protección de las minorías.

El tema también comienza a someterse a revisión por la Organización Internacional del Trabajo mediante el Convenio nº 107 relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semi-tribales en los países independientes (este último organismo nuevamente se adelanta a la iniciativa en campo normativo en la materia que nos interesa).

El Convenio n° 107 pasa a ser revisado y surge así el Convenio n° 169 en 1981 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, entrando en vigencia con la primera ratificación en 1991. Ya no se anuncia la protección, ni sobre todo integración Se trata ahora de pueblos y no de poblaciones. La misma referencia a estados independientes y estados constituidos es ahora ubicadora y ya no integracionista. Las novedades no son tantas pero las hay: lo que pudiera ser más decisivo para un cambio de planteo de la calificación de pueblo puede verse que no tiene un alcance jurídico; lo advierte el texto del el Párr. 3° del Art. 1°: “la utilización del termino pueblo en este convenio no deberá interpretarse en el sentido que tenga implicancia alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho termino en el derecho internacional”. Pero esto no quiere decir que el término quede allí, pues el nuevo calificativo indica una calificación más colectiva y más activa de la población indígena. En definitiva, el otro indicio es el de supresión de los términos integración y protección, el que resulta importante para el replanteamiento del problema que se efectúa.

El articulado responde realmente al anuncio; se trata de reconocer y adjudicar a estos pueblos competencias de intervención efectiva para el mantenimiento de sus culturas y para el control más completo de sus territorios y recursos, de su propio destino en definitiva; sujetando de este modo la acción de los estados. Siendo un acuerdo entre ellos, son las obligaciones de los estados constituidos respecto a los pueblos anteriores los que en particular se contempla y regula; pero tampoco falta la perspectiva indígena, un asomo del nuevo tiempo.

La parte del convenio se refiere a las tierras;  comienza declarando la obligación estatal de respetar la importancia espacial y especial que para la cultura y valores espirituales de los pueblos interesados reviste una relación con la tierra, el territorio, o con ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna manera y en particular los aspectos colectivos de esta relación. El Párr.1° del Art. 3° el cual se integra a un segundo definitorio del término tierras, cuyo derecho adjudica a la parte indígena, debería  incluir el concepto territorio en lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones de los pueblos, interesando lo que puedan utilizar de alguna otra manera.

Perspectivas de Autodeterminación:

Un futuro se esta abriendo por la parte internacional en mayor medida que por las partes nacionales. El mismo derecho internacional conoce planteos más abiertos que los de nuevos temas constitucionales de ámbitos sustancialmente nacional. Categorías que en la doctrina se están dando por definitivas como la nación o la de pueblo, como la de autodeterminación o la de soberanía, están hoy sujetas a cuestión, y lo están precisamente por su insuficiencia comprobada para garantizar los derechos, no sólo de las comunidades no identificadas con estados, sino también de los individuos de culturas que tampoco cuentan con dicha identificación.

Si pueblo, nación y soberanía siguen significando lo mismo que durante el tiempo del constitucionalismo colonial, nunca se acabara de salirse del mismo, nunca cesaran de operar tales palabras como mecanismo de jerarquía y supeditación entre grupos humanos, incluso cuando este efecto constitucionalmente este negado.

Lo más interesante es la actual propuesta de Declaración Universal de Derechos Indígenas que se encuentra en el seno de la ONU. Ella comienza por explicarse y proporcionarse una verdadera transformación de conceptos tan neurálgicos como el de pueblo y el de autodeterminación, los que no son categorías definitivamente cerradas, no son cosas que se agotan en la constitución de estado; son cosas que pueden dar lugar a un derecho comunitario o autonomía colectiva de nuevo tiempo.

Sería interesante a estas alturas promover una segunda vuelta de tuerca, de manera que el ámbito internacional, no sólo ahonde en el tema en cuestión sino que –así como fue formado por influencia de los derechos nacionales- ahora afecte esos mismos derechos nacionales.

Cabe mencionar que la no discriminación, el derecho a la propia cultura, a las no injerencias en la vida familiar, el derecho a la identidad, el derecho de los padres a elegir la educación de sus hijos, el Derecho a la Autodeterminación de los Pueblos, a explotar sus Recursos Naturales y a sostenerse económicamente, son derechos reconocidos en diversos instrumentos internacionales, los que no sólo obligan a los Estados parte a respetarlos, sino también a promoverlos y a garantizar su efectivo ejercicio, bajo responsabilidad internacional. La Argentina no sólo ha ratificado muchos de ellos sino que también los ha incorporado en su CN, art. 75, inc.22.

Ellos son: DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS; DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE; CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS; CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

A manera de ejemplo y por su especial vinculación con la materia, transcribimos a continuación el Art. 27 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS: "en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma"

CONCLUSIONES

Habiéndose encontrado fuentes suficientes que reflejan la calidad de los pueblos indígenas como sujetos de derecho internacional durante el período virreinal, y durante las primeras décadas posteriores a la emancipación,

Y considerándose probada la sucesión de estado por parte de las Provincias Unidas del Río de La Plata -y por la República Argentina-,

Consideramos Propicio:

Realizar una exhaustiva revisión y análisis de cada uno de los Acuerdos firmados con y entre pueblos y tribus indígenas, cotejándolos con las normas nacionales e internacionales en materia de derechos humanos, a efectos de ejecutar su vigencia efectiva, en tanto y en cuanto no contradigan a las mencionadas normas y resulten en beneficio de los pueblos y tribus involucrados y no en su desmedro.

No hacer caso omiso al lugar que ocupan dentro del orden jerárquico de las normas.

Considera la posibilidad, al menos jurídica, de celebrar nuevos tratados.

Reestablecer la plena vigencia del satus jurídico desde antaño reconocido, y luego olvidado, a los pueblos indígenas, en calidad de pueblos y no de poblaciones,.

Conforme al punto b), consideramos, con base jurídica suficiente, innecesario -amén de inconstitucional y denigrante-, requerir personería jurídica a cualquier pueblo o tribu indígena que habite el territorio; máxime tratándose de Sujetos de Derecho Público.

Del mismo modo, entendemos que podría llegar a ser necesario adaptar las normas de la Nación a la nueva -antigua- situación.

Ya han tenido que tolerar los  intentos por reducirlos de Pueblos a individuos a base de algo tan perverso como lo es el proceso de aculturación.

Ya es hora de reconocerlos Pueblo y no suma de individuos.

Nadie puede pertenecer aisladamente.

No es bueno que el hombre esté sólo.

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Luciano Pereña: Carta Magna de los Indios.

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Abelardo Levaggi: Manual de Historia del Derecho Argentino.

Abelardo Levaggi: Paz en la Frontera.

Abelardo Levaggi: El  Aborigen y el Derecho en el Pasado y en el Presente.

Comisión Honoraria de Reducciones de Indios: Publicación Nº 1: La situación actual  de los indios Argentinos frente a los decretos N° 240 de la Junta Provisional  Gubernativa de las Provincias Unidas  del Río de  lo Plata- septiembre 1°  de 1811 N° 436  de la Asamblea  General  Constituyente, 3/12/1813, confirmados por el Congreso Nacional  de Tucumán, sesión de agosto 5 de 1816 e involucrados  por la Constitución de la Nación Art. 67 inc. 15. Comunicación  de la Sociedad  de Americanistas de París al Excelentísimo Señor Presidente de la  Nación  Argentina. Segunda Edición, Buenos Aires 1935. Ministerio del Interior.

Secretaría de Trabajo y Previsión, Congreso Agrario Nacional: El problema indígena en la Argentina (Bs. As 1945).

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Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco: Derecho de los Pueblos Indígenas, Vitoria - Gastéis, 1998.-

Dres. Moncayo-Vinuessa: Derecho Internacional Público.

Dr. Barboza: Manual de Derecho Internacional Público. Edición 2000.

Dres. Vanosi – Dalla Vía: Régimen Constitucional de los Tratados, Edit. Abeledo Perrot.

Dr. Zuccherino: Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal, Tomo I – Editorial Depalma.

Jorge Sarmiento García y Otros: Derecho Público – Edit. Ciudad Argentina.

 Archivos y otras fuentes:

Academia Nacional de Historia.

Instituto ISEN, Chancillería.

Archivo General de la Nación.

Archivo del Coronel  Mitre 

Biblioteca del Congreso Nacional.

Hemeroteca del Congreso Nacional.

Bibliotecas de la Facultad de Derecho de la UBA.

Hemeroteca de la Facultad de Derecho de la UBA.

Biblioteca del Instituto Época.

Editorial Ciudad Argentina.

Bibliotecas Personales.

Páginas Web:

www.pueblosindigenas.net

www.onu.org

www.unesco.org

 

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 Dra. Teodora ZAMUDIO