La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Derecho y Pueblos Indígenas

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Los pueblos indígenas y el estado de derecho

Alumnos: Juan Pablo Acosta Sabatini y   Lorena Hourcade

 

 

 

Introducción

Desde el inicio del presente estudio cabe resaltar que lo que más nos llamo la atención fue como el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas se interrelaciona con nuestro derecho positivo.

Describimos a continuación, a modo de síntesis, la estructura del mismo.

Comenzamos analizando el inc. 17 del art. 75 de la C.N que expresamente reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas al de nuestra nación, considerando a ésta como el nacimiento del estado de derecho.

 Seguidamente, exponemos también las opiniones más destacadas al respecto, toda vez que la norma cuestionada suscitó adhesiones y rechazos según la ideología de los autores.

Asimismo, ponemos al descubierto el problema de la penalización de conductas antijurídicas, al igual que planteamos y fundamentamos la conveniencia de la codificación del derecho aborigen.

Por otra parte realizamos entrevistas a miembros de la comunidad Kolla para contar con el mayor número de elementos en la reflexión y conclusión final.

 

Análisis del artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional

Como resultado de la lectura de diferentes autores, encontramos que la doctrina no es unánime al calificar de positivo o negativo esta disposición.

Somos conscientes que estamos ante una situación complicada, debido a que toda convivencia implica que se mezclen costumbres, culturas e identidades  diferentes, aún las propias diferencias que existen en la misma comunidad indígena, aunque también sabemos que no es una problemática exclusiva de nuestro país, por lo que contamos con experiencias comparadas a las que se podría recurrir aunque sea a modo de antecedentes.

La Constitución de la Nación Argentina a partir de la reforma de 1994 establece en el artículo 75 que corresponde al Congreso:

“Inc. 17 Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

             Garantizar el respeto el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.........”

Y es específicamente el contenido de este inciso el que ha sido objeto de críticas, entre las que podemos mencionar la de Gonzalo Segovia y Juan Fernando Segovia e inversamente la opinión del gran maestro del derecho constitucional Germán Bidart Campos.

Posición Crítica: Al comentar la norma, los sostenedores de esta postura afirman que:

a)       todo el inciso o al menos su mayor parte es violatorio del art. 16 de la Constitución Nacional toda vez que consagra “prerrogativas de sangre y de nacimiento” de las que no goza ningún otro argentino, sólo por su condición de indígena;

b)       Hace pasar por derechos lo que son privilegios;

c)       Maquilla con el nombre de igualdad lo que es una desigualdad acabada y flagrante;

d)       Establece una situación estática de desigualdad/igualdad, porque no hay movilidad social posible cuando el acceso a una condición diferenciadora proviene de la pertenencia a una raza.    

Al contrario Bidart Campos desecha tal postura replicando en toda sus partes la postura anteriormente referida. Entre algunas de sus fundamentaciones hace citas de fallos de la Corte Suprema quien sostiene reiteradamente que “la igualdad, lejos de confundirse con el igualitarismo, exige tratar de modo igual a quienes se hallan en igualdad de situación y de manera diferente a quienes se hallan en situación también distintas”. Fallos C.S.J.N. .........

Sostiene asimismo, que el derecho a la identidad y a la diferencia son dos aspectos del derecho a la igualdad “porque no hay nada mas desigualitario ... que desconocer, no respetar o no proteger lo que debido a cualquier diferencia razonable configura la identidad de una o mas personas...” Tales diferencias, consustanciales al derecho a la identidad impiden tratar a los diferentes de manera totalmente igual a los demás.

Al responder a la segunda crítica Bidart Campos afirma que si extremamos el sentido de lo que son los privilegios de sangre y de nacimiento podríamos llegar a sostener que el nacer en una familia rica constituiría al derecho de propiedad como un privilegio de nacimiento.

Esta postura se apoya en la regla de que a quienes se emplaza en circunstancias diferentes no se los ha de nivelar a todos igualitariamente, porque de ser así en vez de igualdad imponemos desigualdad.

El constitucionalista analiza también que aún en el supuesto de que en realidad el inc. 17 consagrara prerrogativas de sangre y entrara en contradicción con el  art. 16 que no los admite ambos artículos gozan de la misma jerarquía y como el texto de la constitución compone una unidad indivisible, cada una de sus partes y cada uno de sus artículos deben armonizarse y compatibilizarse con el resto. Por lo que en ese caso se podría optar porque el artículo 16 operara a modo de principio general y el inc.17 del art. 75 como la excepción

A pesar de los autorizados fundamentos a favor de esta postura en defensa del inciso cuestionado, éste es otro ejemplo al decir de Ekmedjian del “catálogo de ilusiones” de la reforma del `94.

Cabe destacar que la ubicación de la cláusula es técnicamente defectuosa ya que no es una atribución o competencia del congreso, pues es una declaración, y como tal debería ubicarse en la primera parte de la carta magna. De este modo el reconocimiento es una obviedad ya que estos pueblos fueron anteriores al nacimiento de nuestra República lo admita o no una cláusula constitucional.

Una interpretación literal de este primer párrafo implicaría la admisión de otra nación dentro de la nación argentina, debido a que el reconocimiento de la preexistencia va mas allá de lo declarativo, afecta las bases fundamentales del estado argentino, desnaturalizando la unidad nacional mencionada en el Preámbulo y llegando incluso al extremo del desmembramiento del estado. Es posible prever que este párrafo pueda traer consecuencias graves si se presentara un conflicto intercultural v.gr. entre normas jurídicas de orden público y normas indígenas.

Por otra parte, en el derecho penal argentino se establece doctrinaria y jurisprudencialmente que no se puede aplicar una pena aun habiéndose verificado la comisión y la autoría del delito en el caso de que haya actuado con el convencimiento de que esa conducta  no estaba prohibida y cuando ese error fuera insalvable y se lo pueda excusar de acuerdo o en orden a los valores morales y socioculturales de esta persona. Es por ello que ni las conductas contrarias a la ley realizadas por una persona aislada o un grupo o comunidad podrán ser penadas, ni tampoco podrán aplicarse coercitivamente las resoluciones judiciales de otros ámbitos- como  el administrativo, el civil o el comercial- cuando estos grupos se negaran en los supuestos antes mencionados. Es por ello que las comunidades aborígenes tiene una solución legal que los ampara en el caso de que defiendan sus intereses y siempre que las convicciones que los dirijan sean auténticas y puedan ser demostradas objetivamente en juicio. Esta actitud no debe implementarse a la ligera pues implica una abierta contradicción u oposición a las normas del derecho del estado argentino, y además se requiere una controversia judicial para cada caso concreto, lo que no asegura resultados favorables y necesita de un apoyo teórico pulido y agresivo. Pero es de resaltar que a pesar de un resultado positivo para las minorías poco probable en virtud del compromiso que implica una resolución jurisdiccional en ese sentido –aún cuando los presupuestos de hecho y de derecho lo permitan-, es necesaria una conclusión favorable a las minorías si la resolución del caso concreto se basa en el análisis objetivo de la prueba y la aplicación del derecho vigente en nuestro ordenamiento jurídico y en la doctrina judicial.

 

Integración

La relación entre el derecho positivo y el derecho consuetudinario indígena es difícil, puede darse que determinadas conductas sean consideradas como disvaliosas por uno y no lo sea para el otro en tal sentido considero que se deben respetar las distintas cosmovisiones pero reconociendo como límite la Constitución Nacional, puesto que cualquier conjunto de normas sean de origen aborigen o no deben respetar los mandatos constitucionales.

En tal sentido, una buena forma de integrar a las comunidades indígenas radicaría en interpretar la conducta antijurídica de un aborigen imputado, teniendo en cuenta los valores culturales propios de su comunidad, lo que según Bidart Campos constituye la “necesidad de integrarlos con sus diferencias”, o sea hacerlos parte del resto de la sociedad sin que ello implique reclamarles la renuncia a su estilo, a sus diferencias y a su cultura.

Por ello, consideramos como necesaria la creación de un “texto” legal, o la codificación de las normas aborígenes. Nos estamos refiriendo a la codificación de su derecho consuetudinario, lo que posibilitaría una mejor relación sobre todo para poder respetarlos, comprender sus costumbres y facilitar el comercio que les permitiría un mejor desarrollo, pero SIEMPRE desde el respeto a sus diferencias, estilo y cultura.

Nuestra opinión es contraria a que la codificación se lleve acabo por medio de la fuerza. No hay otra forma de llegar a buen camino sino a través de la búsqueda de consensos que tengan como finalidad última y primaria la mejor convivencia entre argentinos, sin distinciones de origen.

ENTREVISTAS

Entrevistamos a Viviana Figueroa (Presidenta de la Juventud Indígena Argentina) y a Nemesio Cruz (Coordinador General de la Organización Orinpuko-organización indianista de los pueblos kolla-), que conforme surgirá se desarrolló sobre todo en cuestiones de familia.

Conclusiones

Como se puede observar a la luz de estas entrevistas, si bien es cierto que en algún aspecto, las costumbres son distintas, en muchísimos otros (mas de los que creíamos al comienzo de este trabajo) las costumbres de estas comunidades, al menos en los puntos en que se basó la conversación, son similares a las nuestras. Nos parece que sería bueno que nuestra experiencia pudieran vivirla muchos otros, porque hay una suerte de creencias “fantasiosas” sobre las costumbres de los pueblos indígenas, muchas veces producto de películas, mentiras, o simplemente por ignorancia.

Después de hacer este trabajo, creemos que la convivencia sería mas fácil y está más cercana de lo que pensamos al comienzo y que es necesario mas que el reconocimiento de la fría letra de la ley, la decisión social y política de realizar esta integración, para su esperado alcance.

 

Bibliografía

-          Bazan, Victor “Justificación putativa, derechos indígenas y un embate contra el letargo constitucional”, LL-2000E, pág 127.

-          Bidart Campos, Germán J. “Los derechos de los pueblos indigenas argentinos”, LL-1996B, pag.1205.

-          Bidart Campos, Germán J. “Tratado elemental”, tomo VI, pág, 370

-          Bidart campos, German J. “La descentralización política de las comunidades indigenas: ¿que nos aporta la ciencia politica para el derecho Constitucional”, LL-2001C, pág.1417.

-   Ekmekdjian, Miguel Angel, “Tratado de derecho constitucional”, Tomo IV, ed. Depalma, 2001.-

-          Hualpa, Eduardo R. “las comunidades indígenas y los derechos de incidencia colectiva”, LL-2002B, pág. 93

-          Rojas, Mario Edgardo “El estado nación y el derecho de los pueblos indios”, LL-1999B, pág. 225.

-     Declaraciones en http://www.derechosindigenas.cl

 

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