La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

pueblo Toba Q'om

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Una aproximación al sistema penal del pueblo Toba Q'om

Alumnas: M. Lorena Simonetti  Natalia Bentancourt         

 

En este trabajo centraremos la atención en el derecho penal y la administración de justicia.  Analizaremos el sistema de justicia penal del estado y el sistema indígena. Intentaremos aproximarnos a las posibles soluciones para la compatibilización de ambos regímenes en un estado pluricultural como el nuestro.

 

 

El reconocimiento de la pluriculturalidad

El Convenio 169 OIT ratificado por nuestro país por ley 24071 en el año 1994 establece el compromiso de los estados a reconocer la existencia del derecho consuetudinario.

El derecho consuetudinario es "un conjunto de normas y reglas de comportamiento y de convivencia social que contribuyen a la integración de una sociedad, al mantenimiento del orden interno y a la solución de conflictos, incluyendo un sistema de sanciones para quienes violen estas normas, que no ha sido creado por el estado en ejercicio de su poder soberano a través de sus órganos correspondientes sino por la costumbre inmemorial del pueblo".

En 1994, cuando fue modificada la Constitución Argentina, se agregó un artículo al nuevo texto que contempla la situación de los indios: el art. 75 inc 17, que afirma que "Corresponde al Congreso: reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras, aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones"[1]

La incorporación de dicha cláusula constitucional implica el reconocimiento de los  pueblos indígenas, los cuales  tienen su organización propia, sus autoridades, sus normas jurídicas, sus sanciones, su propio derecho. Tales pueblos deben gozar del derecho a que se respete su autonomía, el acceso en condiciones de igualdad a la jurisdicción del estado, a que se imparta justicia eficaz con respecto a sus garantías individuales y a su diferencia cultural y étnica.

¿Qué es el derecho indígena?

El derecho indígena es el conjunto de normas propias, que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las Comunidades de los Pueblos Indígenas. Su esencia es el derecho consuetudinario, enriquecido con normas del derecho positivo de los Estados que se le incorporen receptando normas sobre los territorios indígenas, cosmovisión –pensamiento religioso y filosófico de los Pueblos Indígenas-, su pluriculturalidad, sus personerías jurídicas, sus organizaciones comunitarias locales, nacionales e internacionales, etc.

Los elementos esenciales del derecho consuetudinario de una comunidad, de un pueblo indígena, es: 1º) Normas de comportamiento público; 2º) Mantenimiento del orden interno; 3º) Definición de derechos y obligaciones de los miembros; 4º) Reglamentación sobre transmisión o intercambio de bienes y servicios (Ej. Herencia, trabajo, productos comunitarios, etc.) 5º) Reglamentación sobre el acceso a la distribución de recursos (por ejemplo agua, tierras, productos de bosque, ganado, agricultura); 6º) Definición y tipificación de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra otros individuos y los delitos contra la comunidad o el bien público; 7º) Sanción a la conducta delictiva de los individuos; 8º) Manejo, control y solución de conflictos y disputas; y 9º) Definición de los cargos y las funciones de la autoridad pública.

El derecho Penal del Estado

El derecho penal es aquel que refleja la manifestación de la violencia legítima del estado defendiendo los intereses mas esenciales de una sociedad; así muchas veces esa defensa implica que se  deban limitar los intereses mas trascendentes del individuo con la imposición de una pena.

La definición y tipificación de delitos es propia del código penal. Ese poder penal del Estado es esencialmente valorativo. Tales valoraciones, que son llevadas a cabo por el legislador, los jueces, la investigación policial  tienen en cuenta el contexto cultural predominante.

La Problemática de la coordinación

Nos preguntamos entonces que pasa con aquellos sujetos que no pertenecen a dicha cultura oficial o predominante.

En un estado democrático se acepta la diversidad de culturas.  Los pueblos indígenas, con reconocimiento constitucional desde 1994  poseen cada uno de ellos una cultura propia distinta de la cultura predominante, una cultura distinta a aquella que constituye el fundamento del derecho penal estatal.

Una política criminal respetuosa de la diversidad asegurará

  • que una conducta que formalmente significa la realización de un tipo penal, pero que en el contexto cultural en el que fue realizada es aceptada socialmente, y, por lo tanto, valorada de modo  absolutamente contrario a la decisión normativa, no debe ser sancionada.

  •  la vigencia practica de la garantía de  igualdad ante la ley (articulo 16 C.N.)

Si la justicia penal no respeta la diversidad cultural termina siendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parámetro cultural es impuesto a quienes responden a un modelo distinto.

Se trata de un supuesto de discriminación inversa, es decir una caso de discriminación justificable donde se hace imperioso tratar en forma desigual a los desiguales para asegurarles un tratamiento  igualitario.

« Cuando la muy vieja y consolidada jurisprudencia de nuestra Corte nos repite sin cesar que la igualdad –lejos de confundirse con el igualitarismo- exige tratar de modo igual a quienes se hallan en igual situación, y de manera diferente a  quienes se hallan también en situación distinta, nos ha dado –y sigue dando- un parámetro que es capaz de proporcionar mucha riqueza aplicativa »[2]

  • Reconocimiento normativo al derecho consuetudinario

En el Derecho de Fondo

Suele suceder que lo que el código penal tipifica como delito no lo sea para una comunidad indígena, para su cosmovisión o por el contrario  una infracción social sujeta a castigo en una comunidad indígena puede no ser reconocida como tal por la legislación penal vigente.

En síntesis se plantean dos situaciones conflictivas :

  • Casos de control penal excesivamente amplio del estado, cuando sanciona conductas ancestralmente son permitidas en el seno de otras culturas territorialmente preexistentes

  • Casos en los cuales se verifica un plus sancionatorio del derecho consuetudinario indígena con relación al derecho oficial : conductas consideradas « delitos » por el orden jurídico indígena no prohibidas por el derecho nacional.

La Teoría del Delito y la condición indígena

Zaffaroni ha propuesto ya hace tiempo la figura del error culturalmente condicionado, el cual supone la no comprensión de la antijuricidad del hecho por desconocimiento de la norma o de la situación de hecho que supone la aplicación de la norma debido a la pertenencia del autor a una cultura diferente. Es una especie de error invencible. Los destinatarios de las normas no las conocen. No le es exigible a la persona internalizar la norma y actuar conforme a ella porque no comparte los valores que rigen en una sociedad a la que él no pertenece. Ha  internalizado otras pautas en forma tal que el derecho se ve impedido de efectuar el reproche.

Becerra, por su parte llega a la conclusión que el ser indígena configuraría un elemento negativo del tipo. Dice que la tipicidad implica relevancia social. Así si una acción manifiesta una contradicción entre la ley y el contexto social en el cual la norma se desenvuelve no debiera ser considerada delito.

El miembro de una comunidad indígena puede conocer el carácter antijurídico de su conducta en el marco de un entorno cultural que no lo contiene, sin embargo tiene derecho a responder a la valoración de esa conducta desde su propio contexto sociocultural.

EL código penal peruano establece "El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso  de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón esa posibilidad se halla disminuida se atenuará la pena"

Por lo tanto, el condicionamiento cultural se puede considerar no solamente cuando se cree estar conduciendo lícitamente sino cuando la persona ni siquiera se pregunta por la licitud o ilicitud del acto.

Debemos ser muy cuidadosos cuando planteamos estos temas. Coincidimos con Stavenhagen[3] en que si bien es cierto que no se le puede imponer a los indígenas leyes no comprendidas o ignoradas en atención a su cultura, tampoco debe considerárselos inimputables por esa sola condición como si fueran, por definición, incapaces. Si así lo hiciéramos estaríamos violando sus derechos humanos y atentando contra su dignidad.

El código penal colombiano establece la posibilidad de determinar probatoriamente que si un indígena actual al momento de comisión de los hechos en circunstancias de inmadurez psicológica, por estar en incapacidad de comprender dentro de la tradición cultural de la sociedad mayor o nacional, la ilicitud del hecho será considerado inimputable y su pena consiste en la reintegración a su medio ambiente natural.

No podemos dejar de criticar esta norma por cuanto  su posición es discriminatoria al considerar al indígena un inmaduro psicológico.

La no exigibilidad de otra conducta. El juicio de responsabilidad no es reprocharle al sujeto haber actuado típica y antijurídicamente pudiendo no hacerlo. La culpabilidad implica por el contrario que a ese individuo le era exigible otra conducta.

El estado no puede exigir que los sujetos abandonen su patrón cultural, aun cuando pudieren lograrlo.

El caso de un conflicto penal que no tiene origen en la decisión consciente de quebrantar la norma sino en una diferente percepción cultural de la cuestión y de los valores en juego cuando ello sucede motivado por un distinto sistema ético, requiere una solución especial.

Según Beatriz Kalinsky al tener derecho a la identidad étnica,  de conformidad con el artículo 75 inc 17 de la Constitución Nacional, si la conducta es vista como normal dentro de su espacio cultural y ante los ojos del derecho oficial es vista como delito, predominará la valoración del grupo cultural.

Sabemos que en derecho penal para que una conducta sea considerada delito debe adecuarse al tipo establecido en la norma. Sin embargo no puede reclamar vigencia en el ámbito en el cual se transforma en una acción que es valorada por el contexto social en el cual se desenvuelve.

El principio de legalidad consta del tipo penal escrito y además de otros elementos no escritos que surgen de la actividad hermenéutica del juez como por ejemplo el ámbito cultural en el cual se desenvuelve la norma.

En la forma de resolución de conflictos

¿Debiera juzgar el juez estatal ? Si así fuere debiera  existir un procedimiento especial ?. O bien ¿debiera permitirse que los indígenas[4] solucionen los conflictos que surjan dentro de su comunidad de conformidad con el derecho indígena y los métodos propios de resolución de los mismos?

El juez estatal

¿Proceso común o proceso especial cuando los delitos son cometidos dentro de una comunidad indígena ?

 Para efectivizar su derecho de acceso a la justicia y debido proceso los indígenas deben contar con un traductor en todos los juicios y procedimientos en los que sean parte, con la finalidad de que las autoridades encargadas de administrar o impartir justicia se entiendan con quienes han de ser juzgados y los juzgados con las autoridades que los juzguen.

De igual forma los jueces debieran hacerse asistir por peritos culturales especializados en cuestiones indígenas de la comunidad a la cual pertenece quien es juzgado. Así tendrían posibilidad de conocer con anterioridad a la sentencia las costumbres de dichos sujetos puesto que tales expertos les explicarían las expresiones y el significado de la diferencia cultural y su influencia en la comisión de conductas delictivas sancionadas por leyes penales. De este modo ya no sería ajeno a lo que esta juzgando.

Al respecto opina Eulogio Frites[5] « Para lograr garantía de justicia en esferas del Derecho Positivo del Estado, se dispone que los jueces cuando deban imputar penas a integrantes de Comunidades de Pueblos Indígenas, deben tener en cuenta la cultura y la cosmovisión del sujeto a juzgar. Para ello debe recurrir al peritaje lingüístico, antropológico e informes del Comunero o Médico tradicional Indígena. Esto está ordenado por las leyes 14.932 -Convenio 107 de la OIT- aprobado y ratificado en Ginebra por Argentina en 1959, 24.071 -aprobatorio del Convenio 169 de la OIT- Artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional »

Por lo tanto debemos concluir que para garantizar sus derechos los indígenas en caso de ser juzgados por el juez profesional debieran serlo de acuerdo a procedimientos especiales de administración de justicia a fin de no violar el comentado artículo 16 de la C.N.

Instituciones y métodos  propios de resolución de conflictos

El Convenio 169 de la OIT reconoce los métodos propios de resolución de conflictos de las comunidades indígenas, con el límite de que no se vulneren los derechos humanos. Asimismo, no reduce el reconocimiento del derecho consuetudinario (art. 8) a los casos civiles, sino que formula expresamente que “deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros” (art. 9, inc.1), con lo cual el Convenio 169 tampoco establece un límite material al derecho consuetudinario.

En cuanto a la competencia personal, el Convenio es explícito en lo que respecta a los casos penales, expresando que los métodos de los pueblos indígenas deberán respetarse en el caso de miembros de dichos pueblos. Deja el interrogante en relación a los no-indígenas que, estando dentro del territorio del pueblo indígena y teniendo un conflicto penal con un indígena, aceptasen someterse a dicha jurisdicción

Asimismo, en la provincia de Neuquen se elaboró el anteproyecto de Código Procesal Penal, que en su artículo 40 establece:

“Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros, y tanto el imputado como la víctima, o en su caso, sus familiares acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, declarará la extinción de la acción penal.

En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que así se declare ante el juez penal o el juez de paz en los casos que éste pueda intervenir.

Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado muerte.”

Cualquiera sea el camino elegido, el desafío de armonizar el ordenamiento jurídico no es menor, porque las diferentes normas son producto de cosmovisiones valorativas diversas. A pesar de las dificultades, es posible diseñar modos concretos de coordinación, que apunten a un respeto recíproco del modo de resolución de los conflictos. Siempre contemplando un común denominador, que no es otro que el respeto a los derechos humanos fundamentales.

Otro interrogante que se nos plantea es  si el hecho de haber sido juzgado por la comunidad extinguiría la acción penal, o si por el contrario dichas jurisdicciones no serían excluyentes.

Limites al ejercicio del derecho indígena

Una vez que se avanza en el camino del reconocimiento, el tema de los límites al ejercicio del derecho indígena es insoslayable. Constituye uno de los puntos más complejos de las discusiones, ya que involucra la admisión o no de la universalidad de ciertos valores que regirían sin hacer distinción de espacio, tiempo o culturas. En general existe consenso alrededor de la existencia de un límite que no puede ser traspasado, constituido por el pleno respeto de los derechos humanos fundamentales.

Proyectos de ley referentes a la materia

1- Ampliación de la suspensión del procedimiento a prueba para los casos de los miembros de comunidades indígenas.

2- Competencia de la justicia federal para conflictos judiciales en los cuales estén involucrados miembros de las comunidades indígenas.

3- El principio de legalidad "nullum crimen sine lege" establecida en el artículo 18 de la constitución nacional y reafirmado por el art. 19 principio de reserva.

Derecho comparado. Derecho penal del pueblo Toba Q’Om

Entrevista realizada a Egidio García,  miembro de la comunidad “TOBA” de la Provincia de Chaco. Miembro representante de la comunidad “Las Palmas”, a nivel Nacional-Provincial. Coordinador trinacional -Gran Chaco Sudamericano-

Cuestionario

1-¿Qué conductas son consideradas por la comunidad a la cual usted pertenece como infracciones sociales sujetas a  castigo?

2¿Que tipo de castigo corresponde a cada una de ellas? ¿Quién decide el castigo que se le ha de aplicar?

3¿Existe alguna forma de evadir el castigo?

4 En el seno de la comunidad a la cual Ud. pertenece ¿se tiene conocimiento de la ley penal estatal? ¿Se las comprende?

5.¿Existen conductas que la ley penal reprima y que sean vistas desde su cultura como actividades legitimas o licitas?

6.¿Cuál es el bien jurídico mas preciado?

7.¿Qué delitos consideran que deben ser juzgados por el Estado?

8.Eutanasia. ayudar a morir a una persona para evitarle el dolor

9¿derecho defensa?

Cuadro comparativo

  DELITOS

Derecho Penal Nacional

Derecho Penal del pueblo “TOBA”

 

En nuestra ciudad debido a la gran cantidad de habitantes en la población, la comisión de delitos es materia corriente de todos los días. Pero en la actualidad, debido a la fuerte crisis económica que nos ha tocado atravesar el índice de delincuencia ha aumentado notablemente, provocando la falta de armonía entre los miembros de nuestra comunidad.

El pueblo “TOBA”, se caracteriza por la búsqueda de armonía total de las comunidades. Vivir en comunidad es un mundo aparte , no existe prácticamente la delincuencia. Son muy escasos los casos, y si hay delitos, delincuentes, es por otra gente que viene de a fuera.

En la comunidad se vive en armonía, lo que se tiene se comparte

ROBO
 
 
 
 
 
 
 
 
HURTO
 

Será reprimido con prisión de 1 mes a 6 años, el que se apoderase ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.

 

Será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.

El robo en la comunidad “Toba” ocurre diariamente, generalmente son cometidos por los chicos, las personas mayores no hacen este tipo de cosas.

Lo que sucede es que actualmente las comunidades están invadidas por objetos que antes no había, como ser la radio, el reloj, entre otras, y esto hace llamar la atención de los chicos. El chico que roba va a la casa, los padres le preguntan de donde sacó el objeto, y ellos mismos lo llevan al chico para que lo devuelva y pida perdón a la víctima del robo. Se habla con la persona que ha sido víctima y el conflicto se soluciona dentro de la comunidad. No tiene otro castigo que pedir perdón, y hacer cosas para la víctima. Los castigos son de tipo comunitario.

Dentro de la comunidad hay objetos que “son de uno”, por ejemplo los animales, si se quiere compartir con la comunidad puede hacerlo.

La persona que roba no reincide en el robo, todo pasa por estar sano espiritualmente. Comete cierto grado de delito, lo borra de su corazón y de su mente, todo pasa por ahí. Cuando la persona tiene el espíritu sano, no tiene  pensamientos vagos, no va a pensar en realizar una conducta que no es debida.

TIPICIDAD

Para cada delito se encuentra establecida un pena predeterminada, al momento de fallar, el juez no puede alejarse de la misma.

Ante casos iguales no siempre se dan las mismas soluciones.

Primero ocurre el hecho, luego el castigo. El que comete un delito, se estudia de donde viene la persona, si tiene mamá, papá, abuela, abuelo. Si la familia es de bien, el que comete un error, tiene que ser una persona de bien.

JUZGADOR

El que juzga es el juez: este tiene que ser elegido antes del inicio del proceso. Puede ser recusado ante determinadas causales expresadas en el Código Procesal. El juez debe ser totalmente imparcial y además de él interviene un fiscal que es el que acusa (sistema inquisitivo)  y un defensor que es el que asesora al imputado.

El que juzga es el Cacique, actúan como representantes, como jueces. Se les pide opinión a todos los miembros de la comunidad.

En este sistema no hay fiscal, ni defensor.

 

LUGAR DE DETENCION

Cárceles: son lugares cerrados donde los internos pasan la mayor parte del tiempo hacinados sin tareas para realizar y con pocas posibilidades de desarrollo debido a la falta de presupuesto. En un mismo pabellón viven varios internos favoreciendo la delincuencia.

Una persona que comete un delito, llevándola a la cárcel no se lo ayuda espiritualmente, lo ponen en una celda vive encerrado y no tiene la posibilidad de rehacer su vida, de reinsertarse como persona.

Las alternativas de prisión, es decir, sanciones que evitan el efecto de destrozo de la personalidad que trae aparejada la cárcel como institución total.

Los ejemplos, son el trabajo comunitario, reparación de la víctima, multa, arresto domiciliario.

Si la cárcel se ha mostrado como un instrumento incapaz de desarrollar mecanismos de resocialización para el ciudadano que comparte el entorno sociocultural en el cual se desarrolla el sistema penal y toda la política criminal del estado, mucho más crítica será la situación si se tratara de un ser humano que lejos está de compartir ese contexto. El daño de la cárcel en un marco de diversidad cultural, es enorme.

PENA

Pena más grave: reclusión perpetua.

La pena más grave, es la propia muerte del agresor, no es lo que define la justicia de hoy como “pena de muerte”. Se busca un método espiritual, donde la metodología espiritual la ejerce el médico que dicta la medida de castigo. Los familiares de la persona saben que está destinado a morir, pero no de la manera que mató, sino de otra forma, con metodología espiritual, no hay definición en castellano.

Toma una vida, donde esta vida se va a la tierra y ahí se armoniza. Tiene un proceso espiritual, existe: la vida material, la vida espiritual y la culminación de esta vida. Muere espiritualmente y físicamente.

Hubo un caso donde un hombre mató a su mujer, la comunidad sabe que esta persona mató a su esposa, tal vez por cuestiones matrimoniales desconocidas. Los espíritus se encargan de buscar a esta persona, lo encuentran y lo matan. Ya penalizado y destinado, con el propósito de encontrar su propio castigo.

OFENSAS

Las ofensas en nuestro sistema no se encuentran tipificadas en el Código Penal.

Otro tipo de conductas que provocan ofensa a la comunidad, es el caso de que un chico embarace a una chica, sin estar casados, si lo hacen sin el consentimiento de los padres. Forma parte de un castigo para ambos, porque tiene que haber un respeto mutuo en la comunidad.

ESTUPEFACIENTES

Se encuentra regulado en la ley 23.737 donde se establecen penas que van desde los 4 a 20 años de prisión y multas.

Consumo de estupefacientes: no es considerado delito para la comunidad “Toba”.

Hay tres tipo de comunidades, las que se conocen comúnmente en las reservas, son comunidades organizadas, comunidades que no están en la periférica de la ciudad. Las comunidades que están a la periférica de la ciudad, y las comunidades que están adentro del pueblo que son comunidades que están dentro de la ciudad.

Las personas que están adentro de la comunidad, no conocen las drogas, los estupefacientes. Se corre el riesgo con los que están a la orilla del pueblo, de que conozcan y quieran probar.

HOMICIDIO

ART 79 Cód Penal- Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro, siempre que en el Cód Penal  no se estableciera otra pena.

Si una persona mata o asesina a otra dentro de la comunidad, los que tienen que ver con el caso son los representantes o los médicos indígenas, también los Caciques de cada comunidad.

Si el delito cometido por la persona merece ser castigado con una pena, se lo destierra o se lo expulsa de la comunidad, no importando si el hecho fue cometido en defensa propia o por accidente. Ocurre el hecho en la comunidad, se estudia de donde viene la persona , de que familia, si la familia tiene antecedentes dentro de la comunidad, todo eso forma parte del castigo de la persona. Se destierra solo al que comete el delito. La familia que queda, queda con lo que tiene, la misma se va a sentir bien (aunque parezca increíble), porque de esa manera ya pagaron el hecho, al sufrir ellos, tienen que pagar el destierro del familiar.

El destierro es una de las medidas más importantes que se siguen tomando para mejorar la convivencia interna dentro de la comunidad.

La mentalidad del indígena en comunidad no tiene vuelo de pensamiento rápido. Desde chico se los educa a que no tienen que robar, matar, mentir, cuando llegan a adolescentes a no tocar a la mujer de su hermano, su primo, todo tiene que ver en la comunidad. El que comete un error no va a pensar que el castigo impuesto por el Cacique es injusto o excesivo, la persona lo toma, es conciente.

AMENAZAS

Se encuentra regulado en los arts 149 bis y ter respecto a la modalidad usada, estableciendo penas que van desde los 6 meses a los 10 años de prisión.

Intención de matar y no mata: Se estudia, se piensa el caso, para ver de que manera se puede curar a la persona. En el caso indígena sería una enfermedad, está persona que tiene este pensamiento en su mente y en su corazón, tiene que sanarse espiritualmente para que no vuelva a ocurrir el hecho. Siempre se tiende a reparar a la persona.

ADULTERIO

Art 118 Cód Penal derogado por Ley 24.453

El Adulterio es considerado una ofensa. Se ofende a la comunidad de tal manera que no se puede absolver.

El hombre y la mujer adulteros, se encuentran en igualdad de condiciones, porque son dos seres humanos. Se establece que la persona que ha cometido adulterio tiene que volver con su marido o con su mujer. Se califica el hecho como una falta espiritual, al no tener fuerza espiritual, se invade el deseo de otra persona que no les corresponde. La familia, la comunidad, lo hacen volver. Hombre y mujer logran perdonarse, y se vuelve a lograr la unión matrimonial.

Todo se entorna sobre el espíritu.

Ser indígena “su vida se torna en lo espiritual”.

FINALIDAD DE LA PENA

Retribución, se busca dar un determinado castigo por el solo hecho de haber delinquido.

Se busca sanar el espíritu y que la persona no reincida.

Hubo un caso en la Comunidad “TOBA” de la Provincia de Formosa, en el cual la comunidad  se encontraba cazando con todos sus elementos, en un campo ajeno  a su  propiedad , pero ellos estaban creídos que esos terrenos  les pertenecían  a sus antepasados, estaban creídos que ese era su lugar de caza. Los blancos comenzaron a alambrar los terrenos, pero para los “Tobas” el alambrado no existe por lo que lo  cruzaron introduciéndose en el campo, cometiendo  automáticamente delito. Los encuentran unos policías que estaban de civil quienes  comenzaron a abrir fuego con sus revólveres. Los “Tobas”, pudieron escapar pero uno de ellos  resultó herido, por lo que se defienden  con sus armas de fuego matando a uno de los policías produciéndose un desastre total  Los “Tobas” que mataron al policía vivían en un barrio de la ciudad de Formosa por lo que la  policía se introdujo en sus viviendas  levantando  a  los niños, mujeres embarazadas y ancianos, llevándoselos a todos a la comisaría  en calidad de detenidos,   hasta decir quién lo había matado,  no mediando la  previa autorización del juez competente  . No hubo defensa

En conclusión el campo era privado, para la justicia quien cometió la infracción fue la comunidad “Toba” al cruzar el alambrado, pero para el “Toba” no era delito, porque aquel era su lugar, su territorio de caza según sus usos y costumbres

La pelea de los “Tobas” es para que haya en la justicia un intérprete . Los códigos comunitarios hacia la justicia no existen. Sí existe el código “Toba”, no existe la interpretación, no está escrito y allí se encuentra la falta del sistema.

Egidio sostiene que su comunidad estaría de acuerdo en que se pusiera por escrito como es el Derecho Toba. Siendo ellos mismos los encargados de su elaboración, respecto de sus códigos de conducta.

 Al menos un derecho de que el que comete un delito que hable “toba” debe tener un intérprete.

Conclusiones

En nuestro país se verifica la existencia de la diversidad, lo que implica la coexistencia de cosmovisiones diferentes,  de prácticas diversas, de culturas distintas;  en definitiva: la existencia de intereses en conflicto.

El derecho debe receptar el pluralismo fáctico, no sólo reconociendo la existencia de otras culturas, sino más bien, haciendo posible jurídicamente el diálogo con ellas.

Debe lograrse una unidad cultural y jurídica  fundada en el respeto y la tolerancia de los modos de vida propios de las comunidades. 

Ello ha de lograrse estableciendo vías de comunicación entre el derecho indígena y el derecho oficial para los casos específicos en los cuales el principio legal nacional se vea afectado por dos formas distintas de entender el mundo y compliquen el imperativo de hacer justicia.

Dichas vías de diálogo no deben significar la subordinación de  uno a otro sino por el contrario la coexistencia armónica de múltiples sistemas jurídicos en un mismo ámbito.

Tal desafío es de una relevancia quizás mayor en el campo del derecho penal, donde el principio de legalidad se encuentra fuertemente afincado. Y sería necesario ahondar en la consideración de:

Perito  especializado en cuestiones indígenas

Extinción de la acción penal en el caso de aplicación del derecho indígena

Que pasa con la identidad a quien vamos a considerar indígena

Un derecho indígena en permanente vigencia, no escriturizado, absolutamente dinámico y en cambio constante con un sistema de autoridades que goza de una profunda legitimidad en las comunidades, ha promovido la necesidad de una regulación que encuentre niveles de coordinación entre dos modos distintos de administrar justicia.

Ruptura con el orden monista

Ruptura con la concepción clásica de que el poder legislativo único legitimado para dictado de normas

Coexistencia  armónica de múltiples sistemas jurídicos en un mismo ámbito, coexistencia de cosmovisiones distintas

Coexistencia de jurisdicción oficial y jurisdiccción indígena, constituyendo este ultimo un fuero mas dentro de los organos de administración de justicia.

Un pueblo indigena es una nacion un grupo humano consolidado con raices etnicas e historicas y una cultura desarrollada a lo largo de un tiempo prolongado. Implica generalmente una cosmovisión distinta, fundada, incluso en elementos religiosos diferentespr

Juez natural

El objetivo de este trabajo era principalmente plantear las distintos escollos que deberán sortearse para dar respuesta  a los conflictos que se plantean en la realidad por el choque de culturas e intentar aproximarnos a soluciones que permitan lograr el demandado  pluralismo jurídico.

Consideramos cumplido nuestro objetivo si quienes tengan oportunidad de leer este trabajo comienzan al menos a plantearse este delicado tema de estudio.

 

BIBLIOGRAFIA:

-- Código Penal Argentino.

-- Nicolás Becerra   Derecho Penal y Diversidad Cultural.     

                                   Derecho Consuetudinario y Política

-- Beatriz Kalinsky. Justicia, Cultura y Derecho Penal.

-- Eulogio Frites. El Derecho Indígena Consuetudinario y Positivo Argentino.  

-- Silvia Rodríguez. Diversidad Cultural y Pluralismo Jurídico. Administración de Justicia Indígena.

-- Entrevista realizada a Egidio García miembro de la comunidad “TOBA” de la Provincia de Chaco.

 

 


NOTAS


[1] Dicha norma constitucional es operativa dado a que el Congreso no podría desconocer ese reconocimiento.

[2] Ver Bidart Campos, German « Los derechos de los pueblos indígenas argentinos » ED T1996, B-1205 y ss.

[3] R. Stavenhagen y Diego Iturralde Entre la ley y la costumbre. El derecho consuetudinario indígena en América Latina,Instituto indigenista americano instituto interamericano de derechos humanos, 1990

[4] El problema de la identidad no es secundario ya que de su clarificación depende a quien vamos a considerar indígena

[5] El Derecho Consuetudinario y Positivo Argentino. Eulogio Frites

 

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