La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

pueblo Toba Q'om

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La cuestión de tierras entre los indígenas Toba Q’om argentinos

Ana María Jose Hrycaniñk  D.N.I.: 24.216.574

 

 

Introducción

Aborigen significa “los que están desde el principio” , los TOBAS son los caminantes del gran Chaco y pertenecen al grupo lingüístico Guaycurú.

TOBA quiere decir  frente grande, se pelaban la frente para pelear según una historia ,  otra historia sostiene que proviene de la palabra torba que eran unas cuevas donde se escondían las mujeres y los niños para  resguardarse de los españoles.

Están situados en el Chaco y Formosa, norte de Santa Fe y Salta en Argentina, también en Paraguay.

Han constituido  barrios suburbanos viviendo  en base a la pobreza y marginación y también han migrado muchos a las ciudades de Rosario y Buenos Aires.

Dentro de la marginación y la migración que sufren la relación con la tierra es elemental  para los que se han quedado en su lugar de origen.

Se aprovechan de ella para utilizarla como único sustento cuando no están trabajando como peones en los algodonales, obrajes, aserraderos, hornos de ladrillos y carbón.

Sus tierras son lo único que les queda careciendo de título de propiedad que los limita en el momento de hacer valer sus derechos frente a injerencias ajenas, principalmente del  Estado  habiendo ya sido aculturizados  debido a las influencias del blanco,.

Conservan algunos bailes cantos y a menudo acuden al pio¨oxonaq para ser curados.

Este trabajo se ha realizado basándose en la  entrevista a una pareja del pueblo QÓM en el Instituto Nacional de Pueblos Indígenas: Ruben Sarmiento y Elsa Delgado.

El territorio en el que habitan  para los Tobas,  tiene un sentido eminentemente comunitario, la tierra es de todos. Son los miembros del consejo de ancianos los que deciden la distribución de las mismas cuya decisión es inapelable.

El territorio en el que habitan los dividen en familias, pero nunca pierden su carácter comunitario.

El criterio utilizado  por los TOBAS para distribuir el territorio tiene que ver con la cantidad de miembros de cada familia, por ende las familias más numerosas tendrán una porción de mayor para poder trabajarla.

Es la misma Constitución la que atribuye la propiedad comunitaria  de las tierras reflejada en el artículo que se transcribe a continuación:

 

ATRIBUCIONES DEL CONGRESO ART 75  INC 17

Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe  e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias  de las tierras que tradicionalmente ocupan; y  regular la entrega de otras aptas y suficiente para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

El reconocimiento de la propiedad  comunitaria de las tierras que  tradicionalmente ocupan crea una figura jurídica extraña a las previsiones del Código Civil , no se entiende que es la propiedad comunitaria , por lo que debería ser definido en una ley especial.

Podría ser algo similar a los Ayllu, del imperio inca en América precolombina, siendo este un sistema de organización social y económica practicado en la zona  andina precolombina, adaptado luego por los españoles, que lo llamaron aíllo. Consistía en una unidad social, patriarcal  que agrupaba a los descendientes de un antepasado común. A diferencia del cual implicaba además la posesión y explotación colectiva de la tierra.

¿Estarán censadas las tierras que estos pueblos tradicionalmente ocupan?.

¿Esto significa que ninguna comunidad indígena podrá tener tierras bajo el régimen de la propiedad privada clásica?.

Germán Bidart Campos opina que esta propiedad común o colectiva no implica la prohibición de la propiedad privada, ni el desarraigo voluntario de quienes quieran separarse de la comunidad. Lo que se prohibe es el desarraigo forzado de los hábitats tradicionales.

Si nos  remitimos al pasado histórico, todo el territorio de nuestro país y de América fue entera propiedad tradicional de las comunidades indígenas, los pocos grupos de América que sobrevivieron al genocidio  colonial y poscolonial, existen y preexistieron a la República Argentina, Confederación Argentina o Provincias Unidas del Río de la Plata y a sus antecesores en el período colonial , lo admita o no una cláusula constitucional.

León Duguit sostiene no ya que la propiedad  tiene una función  social sino que ella misma es una función social.

Como no se entiende que es la propiedad comunitaria solo se puede hacer un paralelo el concepto del artículo 2506 de la ley civil: el dominio es el derecho real  en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona ; o por extensión con el condominio del art.2673: el condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa, sobre una cosa mueble o inmueble.

Si se ha querido crear un nuevo derecho real, el de propiedad comunitaria, distinto del dominio o el condominio  se debió proceder con otra precisión.

En nuestro derecho como acabo de exponer solo existen dos tipos de propiedad: dominio y el condominio.

Los derechos reales solo pueden ser creados por ley es un numerus clausus. En este caso está creando la Constitución Nacional un nuevo derecho de propiedad?

La segunda parte del artículo 2503 del Código Civil sostiene que la  creación de un nuevo derecho real es nula y solo valdrá como un derecho personal pero no como Para nuestro derecho positivo el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial cuyas normas de orden público establecen entre una persona y una cosa una relación inmediata que previa publicidad obliga a la sociedad a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi.

Sin títulos de que manera se podría repeler las acciones del Estado violadoras de su derecho de propiedad? Sobre la base de que documentos podrían los indígenas hacer respetar sus derechos de propiedad si no tienen las escrituras de sus tierras?

Podríamos invocar el artículo 2351; cuando una persona se comporta como si fuera el titular de determinado derecho, cuando lo ejerce efectivamente con exclusividad, independientemente de que lo tenga o no, puede decirse lato sensu que es poseedora de ese derecho.

De esta manera tenemos el corpus y el animus domini .

Como en nuestra sociedad no tenemos consejo de ancianos  como los Tobas no son ellos los que deciden la distribución de las mismas sino que las adquirimos de diferente maneras sin tener en cuenta como primordial, por supuesto, la cantidad de miembros de nuestras familias ( de hecho  muchas familias viven en estado de hacinamiento ).

El consejo de ancianos es el encargado de entregarles  tierras nuevas a los matrimonios que se celebren dentro de la comunidad, para que puedan trabajarlas y de esta manera sobrevivir como los demás miembros .Entre los Tobas no hay condominio , no pueden dos familias ser dueñas de la misma tierra.

No debo dejar de mencionar que esto es lo que más se asemeja a una especie de donación, pareciera que este consejo de ancianos fuera  propietario de todo el territorio como para hacer ese tipo de adjudicación, entonces la tierra dejaría de ser de la comunidad para pasar a ser de propiedad de ellos?.

Para nuestro derecho habrá donación cuando una persona por una acto entre vivos transfiere de su libre voluntad la propiedad a otro, la propiedad de una cosa. La donación transfiere la propiedad pero para producir ese efecto es necesario la tradición y para que sea oponible a terceros es requisito la inscripción en el registro de la propiedad inmueble.

Nuestro artículo 2524 sostiene que el dominio se adquiere por: apropiación, especificación,, accesión, tradición, por la percepción de los frutos, por la sucesión en los derechos de propietario, por la prescripción.

En nuestro derecho la transmisión de dominio , inclusive las donaciones de inmuebles, debe ir  acompañada de algunos requisitos determinados en nuestra legislación:  modo suficiente y titulo suficiente( titulo suficiente acto jurídico munido de condiciones de fondo  capacidad entre trasmitente y  adquirente y  titularidad del derecho que trasmite) y de forma ; que el titulo sea apto para trasmitir.

Requieren la inscripción en un registro inmobiliario sin cuyo cumplimiento no será oponible a terceros.

En la comunidad Toba se realiza entre ellos una especie de registro de la propiedad  inmueble donde se vuelcan los datos de los propietarios de las tierras,  de su comunidad. Estas funciones de inscripción están a cargo del consejo de ancianos y quedan a su guarda.

Es lo que más se asemeja a nuestro registro de la propiedad inmueble, con la  gran diferencia que entre ellos no es probable que se reclamen tierras .Tampoco la inscripción es inmediata, no ocurre que alguien reclame derechos sobre lo que no es suyo el menos entre los miembros de la comunidad.

Sería imposible para nosotros manejarnos con ese sistema por los problemas que acarrearía mas que nada  como consecuencia de la gran cantidad de población que tenemos.

Para nosotros el registro es un sistema de publicidad donde deben inscribirse todos los derechos reales que se constituyen y así como su transmisión y extinción , es una condición del nacimiento de un derecho real.

El sistema de Roberto Torrens para Australia del sur 1853, extendiéndose de allí a otros países.

A fin de procederse a la inscripción, el propietario acompaña a la solicitud de matriculación, un plano confeccionado por un agrimensor autorizado y detalles de las circunstancias donde se encuentra el inmueble, ubicación , naturaleza, superficie como la filiación de su derecho y los títulos que pudiera acompañar. Se realiza luego un doble examen de legalidad; un estudio topográfico a cerca del plano para determinar si los límites son claros  con los de terrenos vecinos, puede completarse el examen llamando a las partes, a los colindantes, a testigos , requerir informes oficiales y finalmente por edictos.

Luego de dicha inscripción se entregará un certificado de título en dos ejemplares uno de los cuales queda archivado en el registro y el otro se le da al interesado .

Esta es una buena base para comenzar a inscribir las propiedades de las comunidades indígenas por supuesto que deberá ser acondicionado a nuestra legislación.

En la comunidad Toba se permite hacer abandono de las tierras  sin dar lugar posteriormente a reclamar derecho algunos sobre ellas. Es el consejo de ancianos el que decide que hacer con ella pero al ser la misma comunitaria pasará al servicio de la comuna. Las tierras no pueden quedar sin aprovechar.

En nuestro derecho para que la posesión se adquiera es necesario que se reúnan el corpus y el animus domini. Para conservarlo es necesario el animus.

La pérdida de la posesión puede ser corpore aunque se conserve el animus, la pérdida corpore puede ser por desposeción violenta.

Asimismo la perdida del corpore y el animu se da por la tradición artículo 2453 y el abandono voluntario 2454.

O sea que está muy presente en nuestro derecho igual que en la comunidad Toba la posibilidad de abandonar las tierras es para ambos una facultad de propietario art. del Código Civil 2515.

 El abandono puede referirse a cosas muebles o inmuebles, con respecto a los inmuebles es necesario realizarlo por escritura pública ( art. 1184) que deberá inscribirse en el registro d la propiedad. Recién en ese momento habrá extinción del dominio por abandono. Igualmente el hecho de no usar y gozar de la cosa no acarrea la pérdida del derecho.

Los inmuebles abandonados por sus dueños pasan al dominio del Estado art. 2342.

La ley 23.302 menciona el tema del abandono de las tierras en el artículo 13 sosteniendo que el abandono de una tierra no puede luego dar lugar a reclamaciones de ningún derecho de propiedad, las tierras que les correspondían a los que hicieron abandono pasarán a la misma comunidad. En este caso puntual se refiere a las tierras adjudicadas por el Estado.

Dentro de la distribución de tierras  los Tobas no  marcan límites territoriales de ningún tipo, y solo acostumbran utilizar un límite aproximado y no tajante. Ellos no tienen problemas de demarcaciones entre los miembros de la comunidad y prefieren no hacerlo pues utilizan algunas tierras como  camino obligatorio.

En nuestra organización social sería imposible no demarcar el territorio que nos pertenece e inclusive el mismo estado nos intima a hacerlo.

Todo propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce o disposición de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes...Puede encerrar sus heredades con muros , cercos , fosos sujetándose a los reglamentos policiales.

Esta facultad de que gozan los propietarios se convierte en obligación en los pueblos y sus arrabales. En aquellos sitios debido a la aglomeración de gente hay no solamente un interés particular sino interés público.

E inclusive un propietario podría obligar a su vecino a la conservación y construcción de paredes de determinada altura para cerramiento y división de sus heredades contiguas.

Las tierras en esta comunidad se heredan.

Al igual que en nuestro derecho la propiedad inmueble se hereda legrando de esta manera la posesión hereditaria mediante la cual se pueden ejercer todos los derechos inherentes a esa calidad. El heredero tiene derecho a los bienes   de la herencia no solo a la posesión material sino también a la jurídica asumiendo la condición de heredero del cujus con independencia de la posesión material y efectiva de los bienes que la integran.

Para la cultura indígena la tierra ancestral es fuente de vida y es parte esencial de su identidad,  por eso mismo la tierra es de propiedad comunitaria pertenece al grupo y no a un individuo  no puede ser considerada como una mercancía ni mucho menos como un bien susceptible de apropiación privada o enajenación a terceros, en las condiciones que prevén los sistemas del derecho napoleónico.

Sin duda la mayor oposición que puede existir entre la cultura jurídica europea y la indígena es la manera como una y otra abordan el tema de  la tenencia de la tierra; si en la primera la tierra pertenece a la persona  en la segunda es la persona o con mayor propiedad el grupo étnico que en cierto sentido pertenece a la tierra, de ahí que si para la primera un conflicto en torno de la tierra se limita a la disputa por un terreno grande o pequeño  y mas o menos explotable  para la segunda puede significar toda la razón de su identidad ,  e inclusive su supervivencia.

 De ahí que la exigencia  de que la tierra y el territorio ancestrales sean objeto de un trato jurídico conforme a los valores de los  pueblos indígenas y por ende diferente del que prescribe  el código civil  figura y ha figurado desde siempre en el centro de todas las reivindicaciones  de los pueblos indígenas.

El Convenio 169  recuerda que al aplicar sus disposiciones los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios o con ambos según los casos que ocupan o utilizan  de alguna u otra manera en particular los aspectos colectivos de esa relación,  además deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.

Consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de trasmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. Asimismo deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse  de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento  de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Prácticamente todas las constituciones recientes se inspiran en el Convenio 169, Argentina proclama que ninguna de las tierras ocupadas tradicionalmente por los pueblos indígenas puedan ser enajenables, transmisibles ni susceptible de gravámenes o embargos.

En nuestra Constitución se aclara que las tierras entregadas a los aborígenes no serán susceptibles de ser enajenables, transmisibles, ni susceptibles de gravámenes o embargos, con lo cual nos encontramos con un derecho real de dominio comunitario que carece de los atributos de tal. Si no se puede embargar o gravar no se entiende con precisión cual es la naturaleza jurídica de ésta propiedad comunitaria de los indígenas creada por la Constitución nacional reformada de 1994.

Estas tierras en éstas condiciones  están fuera del comercio impidiendo que sus propietarios puedan gestionar créditos dando la tierra en garantía, a su vez creando un estatus violatorio al principio de igualdad, si se los compara con otros grupos sociales también discriminados.

El derecho al territorio colectivo tomó una entidad distinta de la tierra , dentro  de la cual los pueblos indígenas pueden organizar su vida conforme a sus tradiciones y valores, también forma parte de las reivindicaciónes de los pueblos indígenas antiguamente llamadas reservas, cuyo nombre los indígenas rechazan por su connotación de encierro.

El territorio es definido por el Convenio 169 como la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos ocupan o utilizan de alguna u otra manera.

El señor Martín Escobo afirma: es esencial que se conozca y comprenda la relación especial profundamente espiritual que tienen los aborígenes con sus tierras como algo básico en su existencia como tal y en  todas sus creencias costumbres, tradiciones y cultura.

Para los indígenas,  la tierra no es meramente un objeto de posesión y producción. La relación integral de la vida espiritual de los pueblos indígenas con la madre tierra, con sus tierras, tiene muchas implicaciones profundas, además la misma no es mercadería que pueda apropiarse sino elemento material del que deba gozarse libremente.

Otro ejemplo del reconocimiento de esta relación especial es la referencia concreta a la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con la tierra o territorio o con ambos según los casos  que ocupan o utilizan de alguna u otra manera y en particular los aspectos colectivos de esta relación que aparece en el convenio 169 art. 13  sobre los pueblos  indígenas y tribales de los países independientes de la organización internacional del trabajo.

El carácter distintivo de la relación de los pueblos indígenas con la tierra también se menciona en el preámbulo y la parte dispositiva del proyecto de la declaración de las naciones unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas en particular el artículo 25 establece: Los pueblos indígenas tienen derecho a  mantener y fortalecer su propia relación espiritual y material con su tierra, territorio, mares costeros, aguas y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado  de otra forma y asumir las responsabilidades que a ese propósito les incumbe respecto de las generaciones venideras.

Las doctrinas del desposeimiento que surgieron con posterioridad en el desarrollo del derecho internacional moderno, concretamente las doctrinas de terra nullius y del descubrimiento tuvieron efectos perjudiciales incalculables para  los pueblos indígenas.

La doctrina de la  terra nullius , tal y como se aplica a los pueblos indígenas, sostiene que las tierras indígenas  están legalmente desocupadas hasta la llegada de una presencia colonial y como tal puede convertirse en propiedad de la potencia colonizadora mediante la ocupación efectiva.

El tribunal superior de Australia en su decisión de   caso  Mabo c. Queenslamd examinó los efectos jurídicos y de otra clase de la doctrina de la terra nullius.

El tribunal censuró la doctrina y llegó  a la conclusión de que esa doctrina injusta y discriminatoria ya no puede aceptarse.

Los problemas contemporáneos que  plantean los derechos  sobre las tierras indígenas:

No reconocimiento  por los Estados  de los derechos de los indígenas a sus tierras, territorios y recursos.

Este problema absolutamente esencial y generalizado consta de dos partes: la falta de reconocimiento por los Estados de la existencia del uso, la ocupación y la propiedad indígena y el hecho que los Estados  no hayan concedido o reconocido a los pueblos indígenas,  la adecuada condición jurídica, la capacidad jurídica ni otros derechos legales respecto de la propiedad de las tierras.

No  reconocimiento por los Estados de la existencia del uso, la ocupación y la propiedad de las tierras.

En muchas partes del mundo hay países que desconocen  el hecho de que existen comunidades, tribus o naciones indígenas que habitan y utilizan tierras y zonas marinas y que en muchos casos lo han hecho desde tiempo inmemorial. Éstas regiones suelen estar alejadas de las capitales y otras razones urbanas del país y lo normal es que estos países consideren éstas tierras y recursos como bienes públicos o del gobierno, aunque los pueblos indígenas interesados se consideran con todo fundamento poseedores de la tierra y los recursos ocupan y utilizan. El propio país suele disponer de las tierras y recursos como  si no estuvieran presentes esos pueblos indígenas.

La capacidad y condición jurídica legal y otros derechos: aunque los estados saben de la existencia de comunidades indígenas  o naciones indígenas que utilizaban y ocupan de maneras  exclusiva una zona, algunos no reconocen que esos pueblos indígenas disponen de un título legal, o de derechos en relación con la tierra o los recursos.

En algunos casos se considera que los pueblos indígenas utilizan tierras públicas o nacionales por tolerancia de las autoridades.

El concepto de título aborigen y la relación de y la noción de esa relación jurídica con los derechos humanos de los pueblos indígenas reviste importancia central. En muchos países en particular los de Conmmonwealth Birtánico, el uso y la ocupación exclusiva de las tierras desde tiempo inmemorial da lugar a un título aborigen  oponible a todas las personas salvo al soberano, es decir , al gobierno del estado.

Cuando se reconoce ese título los pueblos indígenas tienen por lo menos algún derecho legal que se puede afirmar en  en el ordenamiento jurídico interno, sin embargo el título aborigen está a menudo sometido a supuestos ilegítimos de que el Estado está facultado para extinguirlo  en contraste con la protección jurídica  y  los derechos que en la mayoría de los países protegen las tierras .

En algunos países las comunidades indígenas no tienen capacidad  jurídica para ser dueña de tierras, o poseer tierras colectivamente. Cuando no se reconoce a los pueblos indígenas una condición jurídica  o existencia jurídica  los indígenas no pueden disponer de títulos para sus tierras o los recursos ni emprender acciones judiciales para  proteger sus  intereses.

Cómo sería el caso de nuestros aborígenes.

Muchos estados  denegaban esa capacidad jurídica a los pueblos indígenas.

Con respecto a las leyes relativas a la extinción de los derechos  de los pueblos indígenas a tierras y recursos, prácticamente todos los países en los que viven comunidades indígenas afirman tener capacidad para  extinguir los títulos y derechos  a las  tierras de los pueblos indígenas que viven dentro de sus  fronteras, sin el consentimiento de dichos pueblos.

El concepto de extinción comprende la compraventa  voluntaria del título, pero la palabra extinción se emplea  en el sentido de expropiación o apropiación directa, la mayoría de las veces sin una indemnización justa.

Al  igual que la noción de título aborigen  el término de extinción fue muy utilizado en el período colonial. El concepto de extinción está muy relacionado con el título aborigen. El defecto fundamental del título aborigen  consiste en que por definición puede ser anulado por voluntad del soberano es decir por el gobierno colonial o en la actualidad el Estado.

En lo que respecta en la frecuencia y amplitud de las quejas el mayor problema es que los Estados no demarcan las tierras indígenas, la demarcación de las tierras es el proceso oficial que permite  determinar la ubicación y los límites reales de las tierras o  territorios indígenas y delimitan materialmente esas fronteras.

El procedimiento de solución amistosa de controversia de la Comisión Americana de Derecho Humanos ha establecido el marco para la negociación de los derechos  sobre las tierras indígenas cuando se presenta una petición de derechos humanos a la Comisión ésta tiene la competencia en virtud de la Convención Americana de Derechos Humanos de  ponerse a disposición de las partes interesadas a fin de  llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos  reconocidos en la Convención.

Algunos países han tomado medidas más concretas para devolver tierras  a los  pueblos indígenas o para reconocer y respetarlas extensiones de tierras indígenas, entre ellos Argentina devolviendo tierras  en virtud de la reforma constitucional de 1994 el  gobierno ha devuelto ya alrededor de 1.628.000 hectáreas a algunos de los 600.000 indígenas y piensa devolver más de 400.000 hectáreas para el año 1999.

Bibiliografía

Prevención de discriminación y protección a los pueblos indígenas y a las minorías.  Acosta María Luisa . Erica Irene –Daes

Derechos reales.   Mariani de Vidal Marina

Contratos Civiles y Comerciales.  Garrido Roque Fortunato.    Zago Jorge Alberto

Manual de Contratos   Borda Guillermo

Constitución Nacional

Tratado de Derecho Constitucional  Ekmekdjian Miguel Angel

Comentarios  sobre la Constitución reformada  Natale Alberto

Normas jurídicas y materiales pertinentes que atañen a la cuestión de las tierras:

Declaración Universal de Derechos Humanos .

Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial

Comité para la eliminación de la discriminación racial.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Comité de Derechos humanos Observación general 23.

Organización Internacional del Trabajo, Convenio 169 sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes ( 1989).

Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las poblaciones indígenas.

Ley 23.302

 

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 Dra. Teodora ZAMUDIO