La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Conocimiento tradicional: protección y negociación

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Por respeto intelectual los trabajos presentados por los alumnos se reproducen antes de las correcciones y/o discusión con los docentes.

por Armanini, Cecilia Alejandra y Fuentes, Gabriela

Introducción

I. El conocimiento tradicional

Concepto

Representación de la comunidad

Registro

Publicación

El conocimiento compartido por mas de una comunidad

Reparto de beneficios

Responsabilidad de los solicitantes

II. Protección

Actores principales

Preocupación de los pueblos indígenas

Propiedad

Formas de protección

Efectos

Sistemas

Propuestas

Secreto Comercial

Registro de Derechos Comunitarios

Bases de Datos o Redes en Conocimiento Tradicional

Contratos

Licencias de Conocimiento (Know-How)

III. Negociación de los recursos

Valoración económica de los conocimientos tradicionales

Transferencia de Tecnología tradicional.

Consentimiento fundamentado previo

IV. Conclusión

 

Introducción

Para abordar el teme es menester aclarar algunos conceptos que nos serán útiles a lo largo del desarrollo del presente trabajo.

Por un lado es importante aclarar que no se ha llegado a una definición  de consenso referente al conocimiento tradicional, sin embargo la OMPI, utiliza este termino para referirse a invenciones, descubrimientos científicos, para designar marcas, nombres y símbolos, y de toda creación que resulte de la actividad intelectual en la industria, la ciencia y la literatura. Conocimiento tradicional se refiere también al conocimiento que se transmite de generación en generación, y generalmente recae en un territorio determinado, a un grupo de gente determinada.

A partir de esta definición podemos resaltar que lo tradicional del conocimiento, no se basa en la antigüedad sino en la forma en la que fue adquirido, es decir el proceso de intercambio y aprendizaje de conocimiento, que es partícula de cada comunidad indígena.

Por otro lado es necesario tener en claro el concepto de comunidad y respecto de ello podemos afirmar que la Constitución Nacional asumió el reconocimiento hecho por la ley Nº 23.302, la que asigna al Congreso la “facultad – deber” de reconocer sus comunidades, con el objetivo de promover el desarrollo cultural y económico de una franja postergada de la sociedad.

El término comunidad no comprendió a todo un pueblo indígena, sino a una agrupación de algunos de sus miembros emparentados, que debieron adoptar la forma de agrupaciones civiles y someterse a la inscripción ante los organismos pertinentes. El reconocimiento de sus derechos quedo circunscrito a los derechos de carácter real. Debemos delimitar quienes pertenecen y forman parte de una comunidad, proceso que podrá efectuarse a través de la utilización del factor genético como parámetro, es decir estableciendo quienes compartan las mismas características genéticas, determinando así su pertenencia a la misma comunidad. Otro de los criterios es el de auto percepción o el reconocimiento de los otros, en si el patrón debería estar dado por cada comunidad de acuerdo con sus costumbres, creencias, culto, y registrado por el órgano de aplicación.

Ahora bien es necesario otorgar existencia jurídica a cada pueblo, de carácter público no estatal e identidad legal a sus miembros, de acuerdo con las propias tradiciones y realidad actual, siendo este el punto de partida para poder otorgarle a los pueblos indígenas la protección que merecen detentar.

 I. El conocimiento tradicional

Concepto

“Conocimiento tradicional es el saber culturalmente compartido y común a todos los miembros que pertenecen a una misma sociedad, grupo o pueblo, y que permite la aplicación de los recursos del entorno natural de modo directo, compuesto, combinado, derivado o refinado, para la satisfacción de necesidades humanas, animales, vegetales y / o ambientales, tanto de orden material como espiritual”. Teodora Zamudio

Representación de la comunidad

Con relación a quienes pueden o deben negociar, así sea el estado o los pueblos aborígenes, y en todo caso hasta que punto el Estado y hasta donde la comunidad. Algunos criterios sostienen que es el Estado quien debe negociar con quienes deseen acceder al conocimiento tradicional de los pueblos indígenas, pero esto dejaría de lado en muchos casos la opinión de los pueblos indígenas ante tales negociaciones, por el otro lado están quienes reconocen la representación a los pueblos indígenas ante las negociaciones, esta puede verse distorsionada por los posibles abusos que puedan sufrir estos grupos ante grandes capitales. La creación de un órgano de control y aplicación de las cuestiones que versen sobre conocimiento tradicional que sea intermediario entre los pueblos indígenas y los que deseen acceder al conocimiento tradicional seria la solución intermedia a nuestro entender mas adecuada

Registro

La creación de un registro de los conocimientos tradicionales seria es una de las herramientas sugeridas para agilizar el proceso de negociación y protección, este determinaría cuales quedan excluidos del comercio, esto se llevaría a cabo a través de un inventario realizado por los pueblos según la reglamentación del órgano quien deberá actualizarlo y su inscripción el organismo surtiría efectos probatorios.

El derecho de propiedad requiere una obligación de abstención a cargo de los miembros de la sociedad de acuerdo a determinados actos en el uso de cosas o energías. El reconocimiento de la autoría colectiva lleva un valor económico mas sutil, el derecho exclusivo de la utilización por sus auténticos titulares, el valor comercial es un valor que el mercado ha cuantificado con precisión, la autenticidad, la legitimidad, ese derecho se ejerce en la negociación del bien inmaterial, al ser el titular el autorizado para hacerlo legítimamente.

La creación de estos registros, no constituye una publicación del conocimiento y por tanto tampoco un agotamiento de propiedad intelectual, lo que dependerá de la manera en que se maneje el registro.

El proceso de registración comprende la necesidad de asentar toda una cultura en un registro, por lo cual este proceso requiere un largo transcurso de tiempo para su confección.

Publicación

Si bien la propuesta de publicación del conocimiento, innovaciones y practicas indígenas y el agotamiento de los Derechos de Propiedad Intelectual, y que esto puede contribuir a la diseminación del conocimiento, es menester tener en cuenta que estas publicaciones privan al proveedor del conocimiento de cualquier beneficio que pudiera obtener del mismo.

El conocimiento compartido por mas de una comunidad

Existen en este punto diversas teorías, por un lado aquellos que sostienen que cualquier copropietario de un conocimiento puede disponer de el sin el consentimiento del otro propietario, otros dicen que al negociar con un copropietario, este lo hace en representación de todos los demás, quedando fuera de los reclamos de terceros los derechos vulnerados por los copropietarios que no participaron en la negociación. Por oposición están quienes sostienen y exigen el consentimiento de los demás copropietarios, y afirman que este consentimiento debe estar dado solo después de comprendidas las implicancias y las aplicaciones que la transferencia de tal conocimiento puede traer aparejada.

Reparto de beneficios

La discusión sobre la distribución equitativa de beneficios derivados del conocimiento tradicional, radica en quien es propietario de estos recursos, y es necesario distinguir tres tipos de propiedad.

Por un lado tenemos la propiedad de la tierra / territorios, propiedad de los recursos genéticos y por último la propiedad del conocimiento tradicional, innovaciones y prácticas, sobre los cuales volveremos mas adelante.

Un grupo de expertos en acceso y distribución de beneficios concluyo que, aparte de los beneficios de carácter monetario, existen otros de este carácter que frecuentemente o se tienen en cuenta en las deliberaciones sobre la distribución de beneficios, podemos citar a modo de ejemplo los inventarios biológicos y estudios sistemáticos, llevados a cabo por o con la colaboración de la parte accedente al recurso genético, pueden proporcionar beneficios de importancia para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica.

Responsabilidad de los solicitantes

Se ha propuesto con el objeto de minimizar el riesgo de omitir la consideración de conocimiento tradicional relevante, que debe hacerse recaer una mayor responsabilidad en el solicitante, estas propuestas incluyen, requerir al solicitante la evidencia de que los materiales, la información y el conocimiento han sido obtenidos legal y legítimamente; establecer sanciones que logren desalentar el uso de conocimiento en forma oral sin el adecuado reconocimiento y consentimiento fundamentado previo; crear incentivos económicos, con el fin de que los solicitantes develen todo el conocimiento posible sobre la técnica, entre otros.

II. Protecciòn

Actores principales

Es importante determinar quienes son actores, aquí tenemos dos posturas, una de ellas sostiene que existen dos actores principales, por un lado los Estados que tienen los recursos genéticos in-situ, y por el otro los Estados que cuentan con la tecnología para que estos recursos tomen valor comercial. Otra teoría sostiene que los actores principales son tres, el Estado que tienen tecnología, los Estados que tienen los recursos y las comunidades locales y pueblos indígenas que tienen un conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos.

En todo caso debemos tener en cuenta que las posibilidades de análisis pueden ser particulares dependiendo de la legislación nacional existente al momento de negociar.

El problema se da cuando la legislación nacional no hace las diferencias entre quien es el dueño del conocimiento tradicional, quien es el dueño de  los recursos genéticos y quien es el dueño de la tierra. Siendo poco claro el ámbito de las obligaciones y derechos entre los actores, y dificulta la distribución equitativa de los beneficios.

Preocupación de los pueblos indígenas

Las preocupaciones de los pueblos que a continuación exponemos no son taxativas, sino solo que es una recopilación de alguna información obtenida de grupos indígenas organizados.

Las principales demandas de los pueblos indígenas se pueden sintetizar en :

  • Autodeterminación: son demandas relacionadas a derechos de propiedad de la tierra y a los recursos

  • Consentimiento Informado Previo: Relacionado al derecho de determinar medidas para el desarrollo y la protección del conocimiento tradicional y plantas medicinales.

  • Derechos Humanos: relativo a la discriminación, opresión, derecho a la vida y a la libertad

  • Derechos Culturales: En relación al derecho a expresar y tener culturas diferentes, derecho a la religión a la lengua, acceso a sitios sagrados y practicas religiosas.

  • Tratados: En relación a leyes coloniales y pueblos indígenas y re- negociación de tratados.

Los derechos principales reclamados por lo Pueblos Indígenas relativos al tema de los recursos naturales y protección del conocimiento tradicional son:

  • Derechos de Propiedad Comunal de tierras y territorios: Esto va a ayudar a definir como repartir equitativamente los beneficios generados de la utilización del acceso a los recursos genéticos y del conocimiento tradicional asociado a lo interno del pueblo indígena del que se trate.

  • Derechos de autodeterminación: Este derecho va a involucrar la posibilidad de no solo ejercer control sobre su conocimiento tradicional, sino también sobre los recursos genéticos que se encuentran en sus territorios.

  • Derecho a ejercer el derecho consuetudinario de acuerdo con sus practicas sociales y culturales: Se ejerce este derecho como parte de la realidad jurídica de un Estado y este es respetado e implementado, se protegerá así mismo el conocimiento tradicional que en algunos casos devienen de las practicas consuetudinarias.

  • Derecho a ser representados legal y políticamente por medio de sus propias instituciones. Este derecho les dará capacidad jurídica, personalidad jurídica para realizar sus propios contratos de acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional.

  • Derecho a controlar la propiedad del conocimiento tradicional.

Esto demuestra que los derechos reclamados por los pueblos indígenas tienen un nexo indiscutible a la hora de la práctica.

Propiedad

Como lo mencionamos anteriormente debemos distinguir diferentes tipos de propiedad, para poder definir una equitativa distribución de los beneficios.

A- Propiedad de las tierras / territorios

El concepto de tenencia de la tierra encuentra diferentes definiciones, pero una definición acertada seria aquella que integre varios aspectos, es decir la distribución de la propiedad y los derechos de propiedad.

Algunas comunidades no tienen títulos de propiedad, otras solo tienen derechos de posesión. Hay comunidades que se dividen y se individualizan las tierras.

Con respecto a los recursos no es tan sencillo, hay países en los que se reconocen derechos sobre el suelo pero no sobre el subsuelo, es decir que los minerales de esas tierras son del dominio del Estado. También es loable recordar aquellas áreas protegidas que se han ubicado en algunos casos sobre estas comunidades negando sus derechos.

El tema de la tierra se liga a las luchas por la autonomía territorial, por autogobiernos a derechos de alimentación y de preservación cultural, y a derechos sobre el reconocimiento del conocimiento tradicional en el manejo de los recursos naturales.

El Convenio Nº 169 (O.I.T) sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes ha querido establecer obligaciones en relación al tema de derechos de propiedad.

Al respecto el convenio bajo el titulo de TIERRAS, reconoce el derecho de propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupa, y los gobiernos deben garantizar dichos derechos. También regula la protección del acceso a los recursos naturales que estén en sus tierras reconociendo el derecho de participar en la administración y conservación de estos recursos, y la obligación de los gobiernos a consultar a los pueblos sobre la explotación de los recursos que pertenezcan al Estado y estén ubicados en tierras indígenas.

Por otro lado el proyecto de la Organización de las Naciones Unidas, sobre la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas (el cual a la fecha solo es un borrador) contempla el derecho de los pueblos a tener acceso a los recursos naturales y propiedad de plantas, animales y minerales que sean vitales para sus culturas, también contempla su derecho de propiedad, desarrollo control y usos de sus tierras y territorios incluyendo su ambiente total de la tierra, aire, agua, zonas costeras, flora, fauna, y otros recursos que ellos han poseído tradicionalmente ocupado o usado. También contempla el derecho a adoptar medidas para controlar desarrollar y proteger sus ciencias tecnología y manifestaciones culturales, incluyendo recursos humanos y otros recursos genéticos, semillas medicinas, etc.

B- Propiedad de los recursos genéticos

El articulo 15 de la Convención sobre la diversidad Biológica reconoce el derecho soberano de los Estados sobre sus recursos naturales la facultad de regular el acceso a los recursos genético incumbe a los gobiernos nacionales y esta sometida a la legislación nacional. Las interpretaciones de este articulo ha sido que los Estados tienen autoridad única y exclusiva para regular el acceso a los recurso genéticos, es decir que el gobierno tiene la responsabilidad de ejercer esa autoridad.

Hay países en los que los propietarios de los recursos genéticos son aquellos propietarios de las tierras, pero en cambio hay otros países en los cuales el propietario de los recursos es el Estado Nacional.

C- Propiedad del conocimiento tradicional

El conocimiento tradicional tiene un derecho de propiedad de quien o quienes lo posean y como tal puede ser objeto de negociaciones.

Se debe interpretar que el conocimiento tradicional es un bien que puede ser tutelado por el derecho que permanece con su dueño aunque esto lo pueda transferir en base a una negociación establecida, este conocimiento estará dando sus frutos continuamente si a partir de el se descubre algún producto comercial. Por tal motivo la compensación no debe ser negociada en términos de un bien perecedero, sino en todo caso con compensaciones permanentes, que pueden darse por medio de porcentajes en las ganancias de la comercialización de dichos productos.

También debe permitirse la transmisión de este conocimiento sin fines de lucro a otras comunidades y a otras generaciones futuras.

El concepto de que el conocimiento tradicional debe ponerse al servicio de la humanidad es acertado, sin embargo poner el conocimiento tradicional al servicio de la humanidad no significa que estos tengan que ser entregados gratuitamente y sin reconocimiento alguno.

Formas de protección

Los sistemas de Derechos de Propiedad Industrial y de Patentes nacieron como formas de protección dentro del ámbito económico y son evaluados dentro de las transacciones comerciales con posibilidades de explotación a nivel comercial.

Dichos sistemas no son aptos, en la actualidad, para proteger el conocimiento tradicional, sobre todo porque el sistema de la carga de prueba no esta “diseñado” para los pueblos indígenas, toda vez que dicho conocimiento no esta publicado ni reconocido científicamente. Un ejemplo de ello es la patente sobre la planta ayahusca, que los pueblos indígenas de la Amazonía usan mayormente tanto para cuestiones medicinales como para propósitos religiosos, que fue patentada en Estados Unidos. La compañía que patento el uso de dicha planta manifestó haber descubierto por primera vez  las facultades medicinales que le eran propias, a la vez que dos organizaciones indígenas efectuaron los reclamos pertinentes[1].

Según la bibliografía consultada, la problemática radica en que:

  • las compañías toman el conocimiento tradicional

  • lo aplican y reclaman la patente basados en un descubrimiento, o

  • simplemente patentan lo que ya es conocido por de las comunidades indígenas, las que cuentan con escasos medios para declamar los correspondientes derechos.

Dicho procedimiento es llevado a cabo, sin ningún tipo de reconocimiento a su fuente de origen, que no es otra que las comunidades indígenas.

Efectos

Dichas actuaciones producen el deterioro de las comunidades indígenas en forma dual, a saber:

  • la utilización del conocimiento tradicional no fue compensada a dichas comunidades a la vez que, en determinadas casos, ha sido robada

  • además el uso del conocimiento objeto del presente trabajo podría verse restringido una vez que este fuera patentado.

Podría así afirmarse que el sistema de Derechos de Propiedad Intelectual no se condice con las necesidades de las comunidades indígenas por distintas razones[2]:

  • El costo del registro en insolventable por los pueblos indígenas.

  • No contemplan la posibilidad de proteger derechos colectivos, que incluyan generaciones pasadas o futuras.

  • Los criterios para patentar novedades o inventos con su posterior aplicación industrial no son relevantes para la protección del conocimiento tradicional.

  • No se tiene en cuenta las leyes consuetudinarias preexistentes respecto de la propiedad de pueblos indígenas y comunidades locales.

En materia internacional, en lo que a la comercialización respecta, se han establecido distintos requisitos para reglamentar el comercio internacional. Dentro de ellos es posible establecer dos criterios diferenciados. El primero de ellos, ha exigido como tema central la negociación y el reconocimiento de la propiedad industrial sobre las invenciones; adquiriendo dicha categoría las semillas, plantas y animales que fueren manipulados en laboratorios de carácter publico y privado[3]. En cambio, el segundo, considera también como invención el “sistema de innovación comunal”, mas informal, es a través del cual los agricultores tercermundistas “producen, seleccionan y mejoran cultivos. Las semillas de estos agricultores reflejan la inteligencia, la inventiva y el ingenio de un pueblo”[4].

A partir de lo expuesto, es posible arribar a la conclusión de que, dentro del segundo criterio, podría encuadrarse sin inconveniente la inventiva utilizada por las comunidades indígenas. Pero la protección de la propiedad industrial de las invenciones propias de dichos pueblos no encuentra lugar en el sistema de Propiedad Intelectual relacionado con la comercialización conocido como TRIPs, las que indirectamente permiten la apropiación de los conocimientos propios de los pueblos ancestrales[5], lo que obligaría a aceptar que el único conocimiento reconocido es el elaborado en laboratorios.

En beneficio del conocimiento tradicional, parecería estarse fomentando la creación de un sistema o la revisión del existente en lo que respecta a la protección del conocimiento objeto del presente análisis. Dichos sistemas tratan  de llevar a cabo una revisión critica de los sistemas de propiedad intelectual, en busca de soluciones beneficiosas para los pueblos indígenas.

 Sistemas

Se ha desarrollado una fuerte corriente que propone un sistema de protección del conocimiento tradicional asociado al acceso de recursos genéticos, que separado del sistema de Propiedad Industrial existente. Este nueva propuesta recibe el nombre de sistema sui generis [6].

Este nuevo sistema se encuentra contemplado en el art. 27.3 de los TRIPs, el que requiere “la protección de variedades de plantas por medio de patentes o por medio de un efectivo sistema sui generis o por una combinación de ambos”.

Al respecto, son dos las opiniones preponderantes y contradictorias. Hay quienes sostienen que este sistema es una amenaza para las comunidades locales y pueblos indígenas, porque tiende a monopolizar los recursos comunes sobre los cuales se han mantenido las costumbres de compartir tanto las semillas como las innovaciones. Pero otra opinión considera que, a partir de este nuevo sistema, se esta dando la oportunidad de introducir, a partir de un sistema sui generis, la protección de los recursos tradicionales dentro de la Organización Mundial del Comercio; así el conocimiento tradicional protegido se convertiría en un nuevo punto de atención y de acción.

Propuestas

Existen distintas propuestas para la protección del conocimiento tradicional asociado al acceso de recursos genéticos, a saber:

Secreto Comercial

Esta propuesta consiste en convertir el conocimiento tradicional en un secreto Comercial, estando este último protegido en las legislaciones nacionales de algunos países.

Se propone que el conocimiento tradicional sea almacenado en bancos de datos confidenciales, para luego negociar el acceso a este conocimiento como secreto comercial.

El sistema actuara de la siguiente forma:

  • cada comunidad tendrá su propio registro, no pudiendo acceder al de otras comunidades

  • el Banco tendrá un filtro que será el encargado de identificar cuales conocimientos son iguales

  • también identificará cual es la información que adquirió el carácter de dominio público.

Este es el sistema utilizado por Ecuador.

Registro de Derechos Comunitarios

Este registro tiene por objeto descentralizar el régimen de acceso a recursos  genéticos y su conocimiento asociado. Para el año 1998 ya existían 60 registros de este tipo desarrollados y mantenidos a nivel local.

Se han encontrado tres tipos de registros de conocimiento, a saber:

  • Conocimiento sobre especies, sus usos y técnicas relacionadas

  • Conocimiento sobre hechos en relación a la naturaleza

  • Conocimiento ecológico tradicional

Este registro, utilizado en la India, es conocido con el nombre de People s Biodiversity Registers.

La diferencia entre este sistema y el analizado en el punto anterior es que en este no se requiere de secreto comercial sino de suficiente información para identificar y proceder a reclamar la correspondiente distribución de beneficios, en el supuesto de que este conocimiento este siendo usado sin reconocer su propiedad.

Bases de Datos o Redes en Conocimiento Tradicional

Algunas comunidades o pueblos indígenas poseen bases de datos, las que contienen el acceso y uso de su conocimiento. En algunos supuestos las bases de datos sirven para negociar, en igualdad de condiciones, con compañías y científicos.

Un ejemplo de ello es la Canadian Inut of Nunavik.

Contratos

Los contratos como forma de negociación implica la voluntad de las partes Interesadas. Estas negociaciones deben tener presente:

  • legislación nacional;

  • legislación internacional;

  • derecho consuetudinario de la comunidad con la que se negocie.

Desde ya, que esta no esta tarea fácil para algunos pueblos indígenas, que necesitaran de asesoramiento para conocer la legislación en materia contractual.

Por lo expuesto, cabe concluir que los pueblos indígenas deberán contar con asistencia legal, a los efectos de poder participar de este tipo de negociación.

Sin perjuicio de los expuesto en el párrafo precedente, consideramos que los contratos podrían configurar una forma idónea para que los pueblo indígenas ajusten sus intereses, procurando así la protección de sus derechos en forma efectiva.

Licencias de Conocimiento (Know-How)

Este tipo de licencias tienen por objeto que las comunidades indígenas posean el control sobre el conocimiento tradicional, basándose en que el recurso por si solo no tiene  valor, sino cuando esta asociado a su uso tradicional.

A partir de esto se creo una Licencia de Conocimiento que cubría el uso el uso del conocimiento asociado a fines curativos.

III. Negociación de los recursos

Valoración económica de los conocimientos tradicionales

En el caso del Conocimiento Tradicional, es necesario de determinar  mecanismos idóneos para poder fijar su valor económico como así también el de los recursos naturales relacionados con ellos y de su contribución a la elaboración de productos o procesos comerciales.

La retribución por tales aportes configura  un derecho socioeconómico que no puede ser relegado a un mero mecanismo de compensación sujeto a regalías de difícil comprobación. Ante ello el Derecho juega un papel trascendental, no sólo en la regulación de mercados, que en forma transparente, facilite que los Pueblos Indígenas asistan como titulares de derechos registrales. Quedaría configurado, de tal forma, un mecanismo en donde los aborígenes serian los únicos autorizados a establecer las pautas de negociación siendo que son los titulares de dichos derechos, disponiendo así de sus Conocimientos Tradicionales y brindando seguridad en las transacciones que se celebren.

La figura jurídica a utilizar, a la hora de explotar los conocimientos técnicos tradicionales, seria el contrato de Transferencia de Tecnología Tradicional. Este instrumento ha de contener previsiones expresas específicas.

Transferencia de Tecnología tradicional.

Podría denominarse tecnología a la información, métodos e instrumentos por medio de los cuales se da uso a los recursos materiales del ambiente para satisfacer diversas necesidades y deseos.

Su transferencia involucra la transmisión del uso o se autoriza la explotación de tales conocimientos técnicos. Es decir, que en este contrato quedan configuradas las siguientes contraprestaciones:

  • una de las partes aporta un conjunto de conocimientos, asistencia técnica y elementos materiales para la producción industrial;

  • la otra aporta como contraprestación una remuneración económica.

En lo pertinente a la transferencia de tecnología y conocimientos tradicionales la legislación de los países proveedores deberá regular adecuadamente lo atinente a la brecha cultural existente entre los Pueblos que suministran y las empresas que solicitan este tipo de tecnología. Un ejemplo de ello podría ser el hecho de cuidar que este tipo de contratos no sea de libre adhesión, garantizando así la negociación entre las partes y evitando los abusos tipos de dicho tipo de contratación.

Sin perjuicio de lo expuesto, hoy en día la transferencia de tecnología tradicional, se mantiene sobre un sistema en el que prevalece de adhesión unilateral, que reposaba fundamentalmente en una posición cultural y económica asimétrica; hay ausencia de libertad al configurar el contenido del contrato: el proveedor del conocimiento tradicional, más que consentimiento, otorgaba el asentimiento.

Por el contrario, la norma obliga a contratar en el marco y la estructura de la relación. Esta relación, conforme exigencias constitucionales y morales, (básicamente la consideración del Pueblo Aborigen como sujeto moral autónomo, en resguardo de su dignidad y en la esfera de las conductas auto referentes) será construida  y acordada por ambos.

El objetivo de la norma propuesta, no es otro que garantizar, mediante ella,  la  protección de la parte más débil de la relación el derecho de poder ejercer opciones informadas y participar en forma activa del proceso de  toma de decisiones, y posteriormente valorar la eficacia jurídica del consentimiento.

Cuando los valores de ambos actores se enfrentan directamente, la responsabilidad fundamental consiste en  respetar y facilitar la autodeterminación en la toma de decisiones. La obligaciones y derechos de cada una de las partes surgen o se apoyan sobre el principio de autonomía [7]. El respeto a la autonomía de los actores es un deber y por lo tanto no puede ser superado  por otros principios morales.

Consentimiento fundamentado previo

El principio de autonomía es la base moral de la doctrina del consentimiento informado y por lo tanto fundamentado.

Podría afirmarse que la decisión de una persona es autónoma  “si procede de los valores y creencias propias de dicha persona, se basa en una información y su comprensión  adecuadas, sin imposiciones ni coacciones internas  o externas”.

Se distingue entre la capacidad para actuar autónomamente y la acción autónoma, ya que poseer la capacidad para decidir autónomamente no garantiza que se realizará una decisión autónoma.

  • una acción será autónoma cuando sea realizada por un sujeto  que actúa con intención, con comprensión y con libertad (de control o influencias).

  • una acción intencional es aquella llevada a cabo de conformidad con un plan predeterminado por el actor. La intencionalidad requiere la presencia de un plan de acción, hay una relación directa entre ambos, ya que ésta implica la integración de la cognición en un detallado proyecto de acción. Para que una acción sea intencional debe corresponder a la concepción del plan de acción del acto en cuestión.

  • una acción no será autónoma si el sujeto falla en la comprensión de su acción, esta condición es de especial importancia para la teoría del consentimiento informado, ya que la ‘calidad’ del proceso de decisión autónoma  diferirá dramáticamente según que tanto la persona comprenda.

Sin embargo, otros problemas deben enfrentarse primero, tales como los usos o acepciones de la palabra “comprensión” como requisito de este especial contrato, con sujetos y objeto específico que le dan una relevancia determinante:

  1. Comprender como el tener una competencia práctica o comprender cómo (hacer algo).

  2. En contraste con esta acepción,  hay un comprender eso / aquello (una proposición); aquí el análisis de comprensión se reduce al análisis  de conocimiento, como una creencia justificadamente cierta; por ej : “entiendo que el sol es el centro del universo.”

  3. Un tercer uso tiene que ver con la comunicación humana, aquí no es necesario creer en la información (en orden a entenderla), sino solo aprehender lo que se dijo. Es un comprender que; por ej : “comprendo lo que estas diciendo” o “te comprendo.” La compresión de la propia acción debe derivarse de una  precisa interpretación de los dichos e intenciones del otro, debe haber una correlación entre lo que una persona interpreta, la representación mental de una situación y lo que el otro quiso decir; es imprescindible una efectiva comunicación.

En una pretensión de máxima, se considerará que una persona tiene total comprensión de su acción si: hay una aprehensión completa y adecuada de todas las proposiciones relevantes (aquellas que contribuyen a obtener una apreciación de la situación) que describen correctamente 1) la naturaleza de la acción y 2) las consecuencias previsibles y  posibles resultados que pudieran seguirse de con motivo de llevarse a cabo o no una determinada acción. Las ideas de correspondencia, precisa interpretación, y efectiva comunicación, son básicas.

El proceso de consentimiento informado, que tiene por protagonistas a las partes del contrato, es un proceso de comunicación fluida, donde ambas ponen a disposición recíproca aquella información relevante acerca del objeto, proceso y finalidad, los riesgos, alternativas y consecuencias, mediando en lo posible un plazo razonable de reflexión.

Este proceso culmina con una declaración de voluntad que plasma la autorización para proceder, y donde quedará asimismo acreditado el proceso de información previa al consentimiento.

El consentimiento informado, forma parte del marco contractual de la transferencia de tecnología y conocimiento tradicional, en tanto puede individualizarse con un doble carácter:

a)     en sentido estricto, como prestación de la que son deudores la partes y de la que derivan sus derechos a la más competa y veraz información y además,

b)     en un sentido amplio, como elemento apto para unir las voluntades, esto es,  legitimante de la voluntad contractual  de ambas partes de la relación.

En el marco de la transferencia de conocimiento tradicional, el simple consentimiento contractual no es suficiente, ya que el ordenamiento ha previsto una calificación más específica: “informado y fundamentado”, siendo necesario acreditar la efectiva comunicación, para poder considerar a las decisiones adoptadas como vinculantes entre las partes.

IV. Conclusión

Luego de las reiteradas lecturas efectuadas respecto del material seleccionado para la elaboración del el análisis contenido en el presente trabajo, hemos concluido que ante la desprotección acarriada por las lagunas existentes en  la legislación sobre la protección del conocimiento tradicional, sería menester para procurar la preservación de la cultura, conocimiento tradicional y recursos tanto genéticos como naturales indígenas, la intervención positiva del Estado Nacional.

La intervención a la que nos referimos, debería satisfacer  las necesidades de los pueblos en cuestión, teniendo en cuenta la posición desproporcionada en la que se encuentran frente a los grandes capitales industrializados interesados en la obtención de los recursos y el conocimiento tradicional de las distintas comunidades.

Hacemos referencia a la creación de un órgano estatal, por el cual, y actuando de intermediario, se logre evacuar todas las dudas que puedan surgir respecto a la transferencia de los recursos y a la obtención equitativa  de beneficios económicos, tanto para los propietarios del conocimiento tradicional, como para aquellos que se encargan de su industrialización y posterior comercialización. Este órgano, a su vez, debería actuar de representante de las comunidades indígenas nacionales, debido a que es sabido que las mismas no cuentan con la instrucción necesaria para abordar estos negocios en igualdad de condiciones.

Asimismo, este instituto, activaría de algún modo la participación de los ciudadanos indígenas en cuestiones que hasta hoy le son ajenas, como son la actividad estatal y económica, proporcionando así una preocupación constante por parte del Estado en procurar, de manera más activa, una legislación propicia a temas como diversidad de culto y practicas religiosas, autodeterminación del territorio indígena, discriminación, etc,  que son ineludibles a la hora de negociar sus recursos naturales, genético y su conocimiento tradicional.

Sin embargo, y a pesar de todos los proyectos a nivel internacional  con la esperanza de lograr algún tipo de legislación, que de modo definitivo regule la materia, consideramos que es un tema que se ha dejado relegado por aquellos que deberían  impulsarlo a fin de lograr la correspondiente regulación.

 


NOTAS:


[1] Ejemplo citado por Einarsson Bytrom

[2] Aguilar, Grethel. Acceso a Recursos Genéticos y Protección del Conocimiento Tradicional en Territorios Indígenas

[3] Según Tratados Internacionales sobre libre comercio como por ejemplo el TLC celebrado en varios escenarios internacionales como el “General Agreement on Tariffs and Trade”

[4] Según indica V. Shiva.

[5] C. Vicente. Biodiversidad y Plantas Medicinales.

[6] Traducción latina para único o de su misma clase.

[7] Beauchamp, Tom; Ética medica, Madrid, Labor Universitaria

 

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 Dra. Teodora ZAMUDIO