La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

3. Otros Recursos

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Recursos Naturales y Culturales

En la última frase de la parte declarativa de derechos, la Constitución de la Nación manda “[…] Asegurar su [la de los pueblos indígenas argentinos] participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. […]” 

A su vez, el Convenio OIT 169, ratificado por ley nacional 24.071, señala las facultades básicas que debían reconocérseles a los pueblos indígenas respecto de los recursos naturales, las que parecen haber sido la fuente e inspiración de la frase constitucional. Así -según el Convenio- a los pueblos indígenas se les debe dar derecho a:

ü la protección de los recursos naturales existentes en sus tierras.

ü la participación en su utilización, administración y conservación.

ü la consulta previa para evaluar posibles perjuicios.

ü la participación, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten esas actividades.

Por otra parte, en octubre de 1994, la Argentina ratificó el Convenio de Diversidad Biológica (ley nacional 24375).  Por lo que, sumado al texto constitucional promulgado en agosto de ese mismo año, la Argentina se comprometió no sólo a asegurar a los pueblos indígenas, el derecho a aprovechar y prosperar sobre la base de sus recursos naturales (artículo 75, inciso 17 de la Constitución de la Nación) sino a respetar, preservar y mantener los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas, promover su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de las comunidades indígenas y fomentar que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente (artículo 8, inciso j, del Convenio de Diversidad Biológica). Este panorama, sin embargo no ha sido abordado aún ni por el legislador, ni por la doctrina nacional, al menos no técnicamente.

Existe, entonces, una base legal en respaldo de los derechos de los pueblos indígenas para asegurar el aprovechamiento de sus recursos naturales y otros relacionados con éstos, si bien se han transferido grandes áreas a las comunidades no se ha generado un escenario legal claro sobre sus derechos al uso y usufructo de los recursos naturales, hídricos y del subsuelo en tales áreas. La normativa ha sido desarrollada sin consideración de la realidad indígena y contiene o soporta no pocas ambigüedades legales. En varios países se reconocen derechos a los pueblos indígenas sobre los recursos naturales, y simultáneamente se legisla otorgando al Estado pleno dominio sobre tales recursos, no siendo sólo la Argentina la que adolece de esta imprecisión legal.

Argentina

Constitución de la Nación

Artículo 124.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico - social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.

Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.

Constitución de la Nación

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Perú

En la Ley de Aguas del Perú (de 1969, y adoptada en la Constitución Política de 1979) se hacía referencia a que el Estado tiene “dominio sobre todas las aguas del país y que este dominio es inalienable e imprescriptible”, y de que no hay ni “propiedad privada ni derechos adquiridos sobre ellas”.

En la nueva Constitución Política del Perú de 1993 se declara al territorio del Estado inalienable e inviolable (el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre) pero puede ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico [1]

En la Ley de Comunidades Nativas de Perú, en su artículo 10 dice que “El Estado garantiza la integridad de la propiedad territorial de las comunidades Nativas [...]”. Y según la misma legislación peruana se concluye que las aguas también forman parte del espacio territorial indígena.

Perú

Tratándose de tierras ocupadas por las comunidades indígenas en zonas protegidas de parques nacionales, la explotación o aprovechamiento por parte de tales comunidades está sujeta a las limitaciones que les impone el modelo tradicional de uso, si este modelo, no atenta “contra los principios que justifican el establecimiento de dichas unidades de conservación”

 

Con respecto al uso y usufructo de los recursos naturales renovables la legislación peruana reconoce que las extracciones de madera y de fauna silvestre, dentro del territorio de las comunidades nativas, sólo podrá ser adelantada por dichas comunidades y sus integrantes. En ambos casos se advierte, que si tal extracción tiene carácter comercial o industrial, tendrá que adelantarse en forma comunitaria.[2]

Además, en tierras de comunidades indígenas se limitan los derechos de caza, para fines de subsistencia, a los miembros de las comunidades, y de tipo comercial a los mismos integrantes del grupo cuando lo hacen en forma comunitaria

Perú

La rigurosa limitación a que se refiere el artículo 18 de la Ley de Comunidades Nativas localizadas dentro de los límites de los Parques Nacionales, restringiendo su permanencia en ellas sin título de propiedad[3], fue substancialmente abolida por el artículo 54 del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, al reconocer a los indígenas la propiedad sobre estas áreas protegidas, cuando correspondieren a sus espacios de uso tradicionales.

Por el artículo 54 del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales[4], el Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de las áreas naturales protegidas y en sus zonas de influencia Sin embargo, no ha sido reglamentada, por lo que se mantiene una clara e inconveniente ambigüedad sobre los derechos de los indígenas que les limita sus posibilidades de supervivencia.

Y en lo que respecta a los recursos del subsuelo la situación no es menos contradictoria  o confusa. Sin embargo, en algunos casos las gestiones político-administrativas se inclinan a dar una participación mayor a los pueblos indígenas, en el aprovechamiento económico de estos recursos estratégicos.

Los derechos de las comunidades indígenas del Perú, Colombia, Brasil, y Panamá sobre los recursos del subsuelo son muestra del variopinto escenario[5]

Perú: todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible. El aprovechamiento de los recursos minerales se realiza mediante el régimen de concesiones y la promoción de inversiones en la actividad minera es  proclamada como de interés nacional. Asimismo los hidrocarburos 'in situ' son de propiedad del Estado. Petro-Peru S.A. tiene el derecho y propiedad sobre los hidrocarburos extraídos, celebrando contratos de su exploración y explotación con licenciatarios. Las normas otorgan al Estado peruano un poder discrecional para disponer el aprovechamiento de los recursos del subsuelo que considere más útil y conveniente. Los ordenamientos legales incorporan muy pocas normas concernientes al manejo de las eventualidades que tienen relación con las tierras o territorios ocupados, con título o sin él, por los grupos indígenas. Sin embargo, en Perú como en muchos otros países latinoamericanos, amplios sectores indígenas alegan que el dominio territorial suyo es ancestral y anterior a cualquier otro, incluyendo la aparición de los Estados colonial y moderno, y que los bienes ocultos de estos espacios hacían parte de dicho dominio.

Brasil: al igual que Colombia, ha adoptado algunas normas conciliatorias. Aunque no se hacen concesiones en cuanto al dominio, se favorece algún margen de injerencia indígena para el aprovechamiento y control de las explotaciones mineras. En Brasil el aprovechamiento de los recursos minerales dentro de las tierras indígenas requiere autorización del Congreso. En la actualidad 70% de la tierra indígena brasileña está sujeta a reclamos por minerales y 29% está sujeto a explotación minera.

Colombia: los recursos minerales del subsuelo pertenecen a la Nación, pero el área de los Resguardos (territorios indígenas) se considera reserva minera indígena. Los indígenas pueden pactar con terceros el desarrollo de actividades de exploración y explotación de recursos minerales, y sus autoridades tienen derecho a señalar dentro de las zonas mineras indígenas lugares no explorables ni explotables por su significado social o religioso. La nueva Constitución Política de Colombia, establece que "El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes". Sin embargo, el Código Minero actual determina un amplio poder de los grupos indígenas en el ejercicio del control sobre las eventuales explotaciones de minerales en sus territorios.

Panamá: aunque la mayoría de las reservas de potencial minero se encuentran en territorios indígenas, el Código de Recursos Minerales no establece ninguna disposición en relación con los grupos indígenas[6]. Sin embargo, la ley de creación de la Comarca Emberá contempla la participación de la comunidad en la negociación de los contratos y los ingresos de la explotación. El porcentaje que corresponde a la Comarca por los contratos que suscriba el Estado, está clasificado por la Carta Orgánica de la Comarca Emberá según el mineral, y varía de 40% a 80%. Aunque en la Carta Orgánica se haya establecido que los recursos del subsuelo son de propiedad colectiva del Pueblo Emberá y Wounáan, su ley constitutiva reconoce que la Comarca está sujeta a la Constitución Nacional, y por ende al artículo que declara las riquezas del subsuelo de propiedad del Estado.

 


NOTAS:


[1] Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 54°.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre. Artículo 73°.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico

[2] La legislación peruana reconoce la "prioridad para la obtención de contratos de exploración forestal, extracción forestal y reforestación"; con sujeción a los artículos 35 y 55 de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, se estipula cómo las extracciones de madera y de fauna silvestre, dentro del territorio de las Comunidades Nativas, sólo podrá ser adelantada por dichas comunidades y sus integrantes.

[3] Artículo 18º.- Las Comunidades Nativas localizadas dentro de los límites de los Parques Nacionales, cuyas actividades no atenten contra los principios que justifican el establecimiento de dichas unidades de conservación, podrán permanecer en ellas sin título de propiedad. Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva. Decreto-Ley Nº 22175 del 9 de Mayo de 1978

[4] Artículo 54.- Reconocimiento del derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas. El Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de las áreas naturales protegidas y en sus zonas de influencia; promueve la participación de dichas comunidades para los fines y objetivos de las áreas naturales protegidas donde se encuentran. Código del medio ambiente y los recursos naturales. Decreto legislativo Nº 613 (Publicado: 08-09-1990)

[5] Fuentes: Roldán. R. La Cuestión Legal y Territorial Indígena en el Perú, Brasil, Colombia, Nicaragua. Mimeo. IDB:Washington. 1997. Madrigal, P. La Cuestión Legal y Territorial Indígena en Panamá. Mimeo. IDB:Washington. 1997. Citados por Tresierra, Julio C. Derechos de uso de los recursos naturales por los grupos indígenas en el bosque tropical Banco Interamericano de Desarrollo Washington, D.C

[6] En estos territorios se han solicitado concesiones para la explotación de los recursos del subsuelo por un total de 21 empresas cubriendo una extensión de alrededor de 140.000Km2.

 

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