La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

- 2.3. Espacio y alcance

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Ocupación histórica

Las tierras efectivamente ocupadas por cada núcleo familiar o comunidad deberían estar enmarcadas dentro de un espacio físico-geográfico o territorio (concepto más general y abierto). Lo cual no significa área de exclusión legal sino que alude a una condición histórica y política que la Constitución de la Nación denomina tradicional. Ningún pueblo indígena fijó antaño límites a la propiedad de tierras sobre demarcaciones de lotes con las características que hoy impone el derecho común positivo. La ocupación tradicional (característica, habitual, ancestral) estaba determinada por un más o menos vasto territorio y es con este sentido y significación que se invoca.

La ocupación tradicional efectiva se desarrollaba por el tratamiento específico de acuerdo con el logro de las finalidades específicas de cada pueblo; por cierto, adaptadas a las características propias del terreno. Así, la no-habitación de predios para el repoblamiento de su fauna de caza, o el reflorecimiento de su flora, o la recuperación de los nutrientes para el cultivo; no suponían la pérdida de la posesión antes bien constituía el ejercicio de la misma ya que el agotamiento de los recursos que supone una explotación intensiva no es un problema que les fuera desconocido, tampoco el crecimiento demográfico y la correlativa presión sobre aquéllos. Los pueblos indígenas practicaban tradicionalmente una utilización racional de sus riquezas y posesiones; bien que en la mayoría de los casos, muy diferente a la que hoy se lleva a cabo.

También se debe compatibilizar y armonizar esa ocupación territorial tradicional en la actual situación jurisdiccional, en la que cohabitan pueblos indígenas nativos y otros grupos socioculturales, este desafío no es imposible de cumplir y ha de ser alcanzado.

La restauración de los pueblos indígenas y sus comunidades en las tierras que tradicionalmente ocupan ha de ser entendido como el reconocimiento de la zona geográfica de ocupación tradicional y, delimitada, de modo consensuado, por consideraciones de: presencia actual y crecimiento demográfico futuro, costumbres productivas, incidencia porcentual en la composición poblacional, incidencia y consideración de cuestiones estratégicas (aduanas, explotaciones básicas, suministros esenciales, etc.) Luego, dentro de cada territorio y dadas las específicas costumbres de los pueblos indígenas afectados, la asignación concreta a cada familia debería ser delegado a las autoridades generales de cada Pueblo Indígena (asamblea o parlamento, cacique o consejo de ancianos, según su propio ordenamiento consuetudinario). Esta opción -dado lo adelantado de las acciones de entrega de tierras a comunidades- debería someter las ya acordadas previamente, a la homologación de dichas autoridades generales.

Territorio. Concepto y alcance

Por otra parte, la significación del concepto de territorio permite resolver el alcance de los recursos naturales comprendidos en la norma constitucional. Así, los que se desarrollen dentro del marco territorial indígena pueden ser reconocidos bajo su gestión, sin que sea necesario una inscripción inmobiliaria precisa, la falta de un enfoque ecosistémico, más afín con el manejo tradicional de la tierra por parte de los pueblos indígenas ha privado al texto constitucional de una precisión que hubiera sido deseable. Sin embargo, el germen de esta interpretación que se propone esta en otras normas como lo son las que regulan el ambiente: asi, la legislación nacional en materia de política ambiental determina la necesidad de consulta e intervención de la población afectada (territorial y ambientalmente) por un emprendimiento[1]. Esta participación –de la que no dejan de gozar también las comunidades indígenas- esta inspirada y responde directamente a ese enfoque ecosistémico que concatena acciones y efectos en el territorio, más allá de las divisiones arbitrarias inmobiliarias.

Mientras el debate continúa, a nivel internacional se acepta aún con reservas el uso del término territorio. Así, el Proyecto de Declaración Universal de los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas promueve en su artículo 26 que “los pueblos indígenas tienen:

ü     derecho a poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras y territorios, comprendido el medio ambiente total de las tierras, el aire, las aguas, los mares costeros, los hielos marinos, la flora y la fauna y los demás recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma.

ü     derecho al pleno reconocimiento de sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia de la tierra e instituciones para el desarrollo y la gestión de los recursos, y el derecho a que los Estados adopten medidas eficaces para prevenir toda injerencia, usurpación o invasión en relación con estos derechos.

Y el Convenio 169 de OIT expresa: “La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera” (art. 13.2).

Las Observaciones Finales al Cuarto informe Periódico de Canadá, el Comité de Derechos Humanos destacan justamente, en un caso sometido a su examen en cuanto a la conclusión de la Comisión Real sobre Pueblos Aborígenes, que sin una mayor proporción de tierras y recursos las instituciones autóctonas de autogobierno fracasarían, el Comité hizo hincapié en que el derecho a la autodeterminación requiere, entre otras cosas, que todas las poblaciones puedan disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, y que no se les prive de sus medios de subsistencia (artículo 1, párrafo 2), por lo que el Comité recomendó que se tomaran medidas decisivas y urgentes con miras a la plena aplicación de las recomendaciones de la Comisión Real acerca de la asignación de tierras y recursos; asimismo, que se abandonara la práctica de abrogar los derechos inherentes a las poblaciones autóctonas por ser incompatible con el artículo 1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

El reconocimiento de tierras a las comunidades indígenas se podría llevar a cabo de acuerdo con distintos criterios según la legislación que se invoque y las implicaciones que dicha asignación pueda traer aparejada, así según:

a)      Según  el artículo 75, inciso 17 de la Constitución de la Nación se deben entregar las tierras que tradicionalmente ocupan; no debiéndose interpretar que tradicionalmente quiera decir ancestralmente sino donde viene desarrollándose su cultura en sentido dinámico histórico-actual y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, con criterio económico-demográfico. Repárese en que la frase constitucional plantea una adición o suma (“y”);

b)      Si se considerara aún vigente el artículo 7° de la ley nacional 23302 (y su reglamentación) se deberían entregar las situadas en el lugar donde habita la comunidad o, en caso necesario (aquí la ley no indica quién o qué o con qué criterio se determinaría la imposibilidad) en las zonas más aptas para su desarrollo. Repárese en que la frase legal plantea una opción (“o”);

Finalmente, en algunas jurisdicciones se prevé la asignación de tierras a comunidades indígenas actuales como opción a las históricas o ancestrales[2]. Este criterio pretende sanear la re-localización involuntaria que en el pasado –tanto del período colonial como patrio- han padecido los miembros y familias indígenas a raíz del traslado masivo por causa de guerras, tratados internacionales y desarrollos de explotación agropecuaria, forestal y minera; así como desplazamientos puntuales y casi individuales, incitados por la pobreza y las condiciones políticas y socioeconómicas locales.

Sin embargo, debe diferenciarse las mencionadas evoluciones geográficas de algunos pueblos indígenas, de las formaciones de núcleos indígenas emergentes, alejados del territorio tradicional del pueblo al que pertenecen, las que no estarían directamente contempladas en el mandato constitucional. Estos casos, sin perjuicio de la atención asistencial de los que carezcan de las posibilidades para su restauración cultural, quedan fuera del presente análisis no sin antes puntualizar que deberían ser considerados como potenciales retornantes a sus espacios originarios, debiéndose prever la determinación interna del pueblo indígena al que en cada caso pertenecen tales núcleos o individuos, respecto de su re-acogimiento, cobijo y desenvolvimiento en el territorio tradicional; en este punto la cuestión se torna íntima y propia de cada pueblo. En todo caso las autoridades indígenas deberían estar preparadas y asesoradas, si así lo requirieran.

Otro espacio territorial a considerar son aquellos que por su pasado destino ritual o fúnebre tienen una especial consideración para los pueblos indígenas. Un caso examinado por el Comité Internacional de los Derechos Humanos puede ilustrar los derechos involucrados en estas circunstancias.

En el caso Caso Hopu contra Francia presentado en 1993 por Francis Hopu y Tepoaitu Bessert pertenecientes a la etnia polinesia y habitantes de Tahití, el conflicto surgió por un proyecto de construcción de un complejo hotelero en una zona de la isla que albergaba un cementerio y en la que también existía una laguna que la comunidad utilizaba para la pesca. Los autores de la comunicación alegaron que habían sido ilegalmente desposeídos de sus territorios y que el mencionado proyecto hotelero suponía una violación del derecho a la cultura y a la vida familiar. El Comité estableció en este caso que: “El Comité observa que los objetivos del Pacto exigen que el término "familia" se interprete como un criterio amplio que incluya a todas las personas que componen la familia, tal como se entienda ésta en la sociedad de que se trate. De ello se desprende que al definir el término "familia" en una situación concreta se deben tener en cuenta las tradiciones culturales. Las reclamaciones de los autores revelan que éstos consideran que la relación con sus antepasados constituye un elemento esencial de su identidad y cumple una función importante en su vida familiar. El Estado Parte ha impugnado la reclamación de los autores sólo por el hecho de que no han establecido un vínculo de parentesco entre los restos descubiertos en el cementerio y ellos mismos. El Comité considera que el hecho de que los autores no hayan establecido un vínculo de parentesco directo no puede invocarse en contra de ellos en las circunstancias de la comunicación, en que el cementerio en cuestión es anterior a la llegada de los colonos europeos y se reconoce como lugar que contiene restos de los antepasados de los actuales habitantes polinesios de Tahití. Por consiguiente, el Comité concluye que la construcción de un complejo hotelero en el terreno de un cementerio ancestral de los autores sí interfirió en el derecho de éstos a la protección de la familia y la vida privada. El Estado Parte haya tenido debidamente en cuenta la importancia del cementerio para los autores cuando decidió arrendar el terreno para la construcción de un complejo hotelero. El Comité llega a la conclusión de que ha habido una injerencia arbitraria en el derecho de los autores a la protección de la familia y la vida privada, en violación del párrafo 1 del artículo 17 y el párrafo 1 del artículo 23.”[3]

 


NOTAS:


[1] Ley 25.675 Política General del Ambiente. Buenos Aires, Noviembre 6 de 2002. Promulgada parcialmente: Noviembre 27 de 2002 Participación ciudadana. Articulo 19. — Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general.  Articulo 20. — Las autoridades deberán institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente. La opinión u objeción de los participantes no será vinculante para las autoridades convocantes; pero en caso de que éstas presenten opinión contraria a los resultados alcanzados en la audiencia o consulta pública deberán fundamentarla y hacerla pública. Articulo 21. — La participación ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y evaluación de resultados. Seguro ambiental y fondo de restauración

[2] Por ejemplo, artículo 28 de la ley provincial de Neuquén 2342 [Ver próximo Capítulo de esta Unidad]

 

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