La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

- Grados y Dimensiones de implementación

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Podemos definir el derecho indígena como el conjunto de normas propias, que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de la comunidades de los Pueblos Indígenas.

Su esencia es el derecho consuetudinario, enriquecido con normas del derecho positivo de los Estados que se le incorporen receptando normas sobre los territorios indígenas, cosmovisión –pensamiento religioso y filosófico de los Pueblos Indígenas-, pluriculturalidad, sus personerías jurídicas, sus organizaciones comunitarias locales, nacionales e internacionales, etc.[1]

Podemos definir al derecho consuetudinario como el conjunto de normas y reglas de comportamiento y de convivencia social que contribuyen a la integración de una sociedad, al mantenimiento del orden interno y a la solución de conflictos, incluyendo un sistema de sanciones para quienes violen estas normas, que no ha sido creado por el Estado en ejercicio de su poder soberano a través de sus órganos correspondientes, sino por la costumbre inmemorial del pueblo.

Así, del art. 75 inciso 17 de la CN, se desprende el reconocimiento de los pueblos indígenas con su organización, sus autoridades, su normativa, su educación, su identidad, sus tierras, su participación, etc.

Al respecto el art. 8 del Convenio 169 de la OIT, ratificado en nuestro país por la Ley 24071, establece el compromiso de los Estados a reconocer la existencia del derecho consuetudinario.

Asimismo el art. 9 inc. 1º del mismo cuerpo normativo, establece que: En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 

Debemos tener presente que en la Argentina el único que ejerce el monopolio de la represión de los delitos es el Estado, siendo ésta la premisa desde donde se deberá partir a efectos de incorporar cualquier normativa especial en la materia, en el sentido de que la misma deberá ser compatible con el sistema jurídico nacional.  

Sin perjuicio de considerar que tanto la normativa como la jurisdicción especial, son materias de legislación y no de regulación constitucional, entendemos importante desarrollar el tema atento su trascendencia en nuestra provincia y a efectos de ser tenido en cuenta frente a la eventual inclusión de alguna cláusula declarativa en tal sentido. 

Jurisdicción indígena en Latinoamérica

En una compilación de legislación constitucional y primaria sobre los derechos de los pueblos indígenas en América Latina [Calidad legislativa Indígena en América Latina. Banco Interamericano de Desarrollo], se ha enfocado la temática desde tres dimensiones :

1) Dimensión referida a la Legislación penal, que presenta dos aspectos:

¨       el principio de la particularidad étnica (el ser indígena) como criterio de inimputabilidad –en algunos casos-, y

¨       el uso de pena alternativa al encarcelamiento, generalmente dentro de la misma comunidad. Este principio de particularidad penal está establecido en el convenio 169 de la OIT (arts. 9 y 10)

Reconocen ambos aspectos: Bolivia, Brasil, Colombia, Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela.

2) Dimensión referida a las medidas legales especiales existentes:

¨       Peritos especializados en cultura indígena.

¨       Proporcionar intérpretes a indígenas que no dominan bien el idioma “colonial”.

¨       Financiamiento estatal a indígenas que se encuentran en procesos judiciales.

¨       Servicio especial de asistencia jurídica a la población indígena.

Las tres primeras medidas están garantizadas en el Convenio 169 de la OIT (art. 12) Bolivia, Brasil, Chile y Venezuela, contemplan en su legislación las cuatro medidas mencionadas. México y Paraguay, prevén las tres primeras. Panamá cuenta con el servicio especial de asistencia. Colombia, en cambio, a pesar de ser uno de los países que mejor reconoce el ejercicio autónomo de funciones jurisdiccionales, no contempla ninguna de las medidas mencionadas.

3) Dimensión referida a la aceptación e incorporación del derecho consuetudinario:

Esto significa la aceptación de usos, costumbres e instituciones propias en la legislación nacional como jurisdicción especial indígena, estableciendo procedimientos específicos de solución de conflictos. Sus límites son: ser compatible con derechos fundamentales nacionales y derechos humanos internacionales y no impedir al resto de los ciudadanos  el ejercicio de sus derechos y la asunción de sus obligaciones (art. 8 del Convenio 169 OIT). Cabe agregar que varía en los países la profundidad de su reconocimiento.

Cumplen con esta incorporación, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Venezuela y México, en algunos de sus Estados.

Grados de implementación:

u Medidas legales especiales para garantizar el pleno acceso de la población indígena al sistema judicial nacional (las siguientes medidas están garantizadas según el Artículo 12 del Convenio 169/89). Indicadores:

  • peritos especializados en culturas indígenas,

  • intérpretes,

  • financiamiento estatal a indígenas que se encuentran en procesos judiciales,

  • existencia de un servicio especial de asistencia jurídica a la población indígena.

v Pluralismo legislativo y el principio de la particularidad étnica . Por ejemplo, en algunos casos se puede

  • reconocer  (el ser indígena) como un criterio de inimputabilidad (ámbito penal) y el uso de penas alternativas (ejemplo, encarcelamiento dentro de la misma comunidad);

  • reconocer las inscripciones filiatorias en registros indígenas

(Ref. artículos 9 y 10 del Convenio 169/89).

w Aceptación e incorporación del derecho consuetudinario, tanto en forma de aceptar usos y costumbres en la legislación nacional como una jurisdicción especial indígena (Ref. artículo 8 del 169/89). Indicadores:

  • autoridades judiciales propias

  • normas sustantivas propias

  • procedimientos propios

  • cobertura de casos sustantivos

Lo realmente importante aquí es el reconocimiento de la justicia indígena como tal, porque le da validez y carácter de derecho público a las decisiones de las instituciones tradicionales del pueblo y/o comunidad, destacando el carácter de cohesión y el control social que los sistemas normativos indígenas han jugado al interior de sus pueblos.

Fuente: http://www.iadb.org/sds/doc/Deruyttere.pdf

Lecturas recomendadas:

Corte de Justicia de Salta Ruiz, José Fabián s/Recurso de casación Salta, 29 de setiembre de 2006

Acta del Nor Feleal - Lof Kajfukura (Comunidad Mapuche de Zapala ). Caso de agresión física en una Comunidad Mapuche. Agresión física Zapala, 15 de diciembre de 1999

 

NOTA:


[1] Simonetti, Lorena y Bentacourt Natalia. Una aproximación al sistema penal del pueblo Toba Q’om.

 

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