La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Jurisdicción indígena

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El concepto de jurisdicción indígena, entendida como la potestad de resolver los conflictos sociales conforme el propio derecho (o derecho consuetudinario), como herramienta de control social es un elemento fundacional en la cultura de los pueblos y de mantenimiento de su identidad como tales, por lo que –así caracterizado- se puede afirmar que estaría garantizado por el texto constitucional y tiene especial importancia evaluar la posibilidad de  su coexistencia con las normas de la legislación nacional.

Cabe señalar aquí que el principio de auto-determinación de los pueblos, concepto que proviene del derecho internacional, nada tiene ver con el reconocimiento de la jurisdicción indígena. La libre determinación es la base del reclamo de establecer libremente una condición política y proveer libremente a su desarrollo económico, social y cultural. Básicamente, el discurso de los movimientos indígenas que surgieron a lo largo del continente en las últimas décadas se centra en la libre determinación o la autonomía fincada en un territorio como el espacio para un desarrollo auto-estipulado y para el despliegue de sus propias formas de gobierno y jurisdicción. Insisten en que no son "minorías" ni "poblaciones" sino "pueblos" y por lo tanto derechohabientes a la libre determinación.

A pesar que en el derecho internacional, como la Carta de la Naciones Unidos de 1945, se habla de pueblos, el término nunca ha sido definido de manera satisfactoria. En efecto, la Organización de las Naciones Unidas no es una organización de Naciones ni de Pueblos si no una organización de Estados. A pesar de la ideología decimonónica del estado-nación y la idea de que a cada nación le corresponde un Estado, de hecho Estado y nación o pueblo son entes muy diferentes. La mayoría de los Estados existentes abarcan varios pueblos (y minorías) entre los cuales a menudo existen relaciones asimétricas[1].

El Convenio 169 de la OIT es el instrumento jurídico más importante por ser el único internacionalmente ratificado por 17 países[2] específicamente sobre los derechos de los "pueblos" indígenas, y fue considerado por muchos un logro de gran importancia sin embargo, la alusión a los “pueblos” esta provisto de un candado: Artículo 1 […] 3. La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.  Sin embargo, en el debate sobre los derechos de los pueblos indígenas y la interpretación del Convenio 169 ha surgido la noción de la "autodeterminación interna" o reconocimiento del ejercicio de una jurisdicción propia, definida tal como se hiciera en los primeros párrafos de este punto.

A  partir de la reforma de la Constitución de la Nación en 1994, se produce  un cambio importante en la vida institucional argentina, en razón del reconocimiento que hacen los constituyentes del carácter pluricultural y de la diversidad sociopolítica, evidenciando el valor que el Estado debe darle a otras culturas, otorgándoles protección jurídica a sistemas jurídicos distintos del imperante o general[3].

Esta Constitución y la ratificación el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes –por ley nacional 24.091- (y depósito en 2001) supone cambios sustanciales en la postura y construcción jurídica tradicional (basaba en el monismo jurídico). Se cuenta con normas expresas que otorgan  pautas para la construcción de un nuevo modelo de juridicidad, en el marco de un nuevo modelo de Estado pluricultural; marcando  un nuevo reto político para  nuestra democracia republicana. Lo cierto es que, como afirmaba el maestro  Bidart Campos, “no estamos habituados a acoger las diferencias que el pluralismo social obliga a admitir. Nos gusta la uniformidad de una legislación que no contemple idiosincrasias razonables, como son las de los pueblos indígenas, a los que la Constitución les reconoce preexistencia respecto de todos los demás grupos sociales posteriores. Esto es historia pura porque ¿quién habría de negar que cuando llegó la colonización española al cono sur de América ya aquí estaban asentados e instalados los pueblos indígenas que hoy bautizamos con el ulterior adjetivo de argentinos? Si desde entonces se hubiera hecho práctica, mucho de lo que la evangelización propugnaba y defendía, todo lo que aparece en el inciso 17 seguramente se habría cumplido desde cinco siglos antes. ¿Es demasiado tarde para reconocerlo y repararlo, a tenor de las valoraciones sociales humanitarias que hoy impregnan el derecho constitucional de los derechos humanos? El refrán nos recordaría que más vale tarde que nunca”

Las normas dimanadas del convenio internacional se enrolan en el pluralismo jurídico al recomendar la plena eficacia los sistemas de control propios de las comunidades indígenas, con el límite de que los mismos sean compatibles con el sistema jurídico nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Al respecto el artículo 8 inciso 2 establece: “Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.”

En el mismo sentido el artículo 9 inciso 1 establece: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”

Además el Convenio contempla la posibilidad de la aplicación del derecho nacional a los pueblos y/o comunidades indígenas como sujetos de derecho y a personas indígenas, estableciendo una serie de garantías especiales. A ese efecto el artículo 8 inciso1 expresa  que al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. Asimismo el artículo 9 inciso 2 establece que las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia[4]. En el mismo sentido, en sus dos incisos, el artículo 10 establece 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tener en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberán darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

En lo que respecta a la competencia personal, en casos penales, el convenio expresa que los métodos de los pueblos interesados deberán respetarse cuando se trate de miembros de los pueblos indígenas. Además, el propio Convenio indica, en su artículo 35, que prevalecen las normas o acuerdos nacionales más favorables a los pueblos indígenas. El límite lo constituye la compatibilidad con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Generalmente el derecho consuetudinario indígena se refiere a  un conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, y regula distintos planos de la vida social del grupo, como pueden ser:

ü     normas generales de comportamiento publico;

ü     mantenimiento del orden interno;

ü     definición de derechos y obligaciones de los miembros;

ü     reglamentación sobre transmisión e intercambio de bienes y servicios (ej.  Herencia, trabajo, productos de la cacería, dotes matrimoniales);

ü     reglamentación sobre el acceso y distribución de bienes y de recursos (por. Ej. Agua, tierras, productos del bosque)

ü     definición y tipificación de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra otros individuos y los delitos contra la comunidad o el bien publico;

ü     sanción de la conducta delictiva de los individuos;

ü     manejo, control y solución de conflictos y disputas;

ü     definición de los cargos y las funciones de la autoridad publica. 

En síntesis, se ha definido  el derecho indígena como el conjunto de normas propias, que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las comunidades dentro de las comunidades y conocidas por todos sus miembros que contribuyen a la integración de la comunidad, al mantenimiento de su orden interno y a la solución de sus conflictos, incluyendo un sistema de sanciones para quienes violen estas normas, que no ha sido creado por el Estado en ejercicio de su poder soberano a través de sus órganos correspondientes, sino por la costumbre de uno de sus pueblos.

Estas reglas han ido incorporando elementos (conductas y sanciones) provenientes del orden positivo imperante, de los códigos morales y religiosos cercanos, pero básicamente trasuntan y transmiten el complejo de valores que hacen a su identidad y sostienen su estructura social.

La eficacia y plena vigencia del pluralismo legal van más allá del plano jurídico para abrevar en el plano político y social. Un modelo jurídico pluralista requiere de un modelo político democrático donde se respeten las diferentes formas de expresión social, cultural y jurídica; y un modelo de autonomía interna que permita el desarrollo de la propia cultura, con verdaderos mecanismos de participación en los niveles de toma de decisiones[5].

A ello debe agregársele un auténtico fortalecimiento de las relaciones económicas intra y extra grupo que generen un desarrollo propio y sostenido de los pueblos indígenas y sus comunidades.

Sistemas de pluralismo legal.

El reconocimiento de los pueblos y de la correspondiente jurisdicción indígenas no es tanto el resultado de un cuerpo legal y sino una política coherente y sostenida, producto de la evolución de las relaciones entre estos pueblos y el gobierno de los Estados [ver - Grados y Dimensiones de implementación]. Los pueblos indígenas no llegan por ello a adquirir el carácter o las prerrogativas de Estados extranjeros sino de “naciones interiores” integrantes de los Estados nacional y provinciales, se reconoce su diversidad y de ella se derivan las instituciones que la definen y constituyen la identidad de los pueblos indígenas.

Justamente, el reconocimiento y operatividad de tales jurisdicciones integra plena y auténticamente a los pueblos indígenas, haciéndolos partícipes de las estructuras institucionales que enriquecen con su aporte: “Se avanzó hacia el pluriculturalismo, que reconoce como legítimos, modos de vida y visiones del mundo definitivamente divergentes de la cultura dominante, a la cual no se pretende reducirlos por juzgarlos al menos tan valiosos como ella”[6].

Algunas experiencias americanas pueden ser modelos para el estudio y el análisis[7]:

1. Modelo boliviano 

2. Modelo colombiano 

3. Modelo ecuatoriano 

4. Modelo estadounidense

5. Modelo peruano

 

Bibliografía complementaria:

NORMATIVA
ENSAYOS Y NOTAS DOCTRINARIAS

Nacionalismo e Identidad por Diego Martin de Utreras y Selva Alegre Debate N° 61

Constitución y Derechos Indígenas. González Galván, Jorge Alberto

Chile: ¿Desafiando al Estado-Nación? Por Petri Saloperá

El derecho a la integridad sexual en confrontación con el derecho a la cultura Por Adolfo Sánchez Alegre

Etnicidad y ciudadanía en América latina CEPAL.

 Derechos indígenas y pluralismo legal en América Latina. Ochoa Garcia, Carlos.

Diversidad cultural y pluralismo jurídico: administración de justicia indígena Ramirez, Silvina.

Ley de Participación Popular y movimiento popular en Bolivia. Ströbele-Gregor, Juliana

Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas Campesinas y el pluralismo legal  Raquel Yrigoyen Fajardo

Vislumbrando un horizonte pluralista: Rupturas y retos epistemológicos y políticos. Raquel Yrigoyen Fajardo

Reconocimiento constitucional del derecho indígena y la jurisdicción especial en los países andinos (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador)Yrigoyen Fajardo, Raquel Z.

El “multiculturalismo” y sus cuestiones problemáticas. Un ejercicio de lectura de J. Rawls, J. Habermas, Ch. Taylor y W. Kymlicka

MONOGRAFÍAS E INVESTIGACIONES
OTROS MATERIALES DE CONSULTA

Entrevista a Nemesio Cruz  realizada para el trabajo Los pueblos indígenas y el estado de derecho, por los alumnos Juan Pablo Acosta Sabatini y   Lorena Hourcade

Entrevista a Egidio Gónzalez realizada para el trabajo Una aproximación al sistema penal del pueblo Toba Q'om, por las alumnas: M. Lorena Simonetti  Natalia Bentancourt 

Entrevista a Eulogio Frites realizada para el trabajo Derechos y Garantías de los Pueblos Indígenas en la legislación argentina; por las alumnas Alejandra Donatelli, Mariana Varela y Eleonora Zaccone

Entrevista realizada a Jorge Ñancucheo para el trabajo Amparo por omisión de la autoridad publica y declaración de inconstitucionalidad de la omisión lesiva; por la Alumna: Sifon Urrestarazu, María José

Entrevista a Paco Alanez Pilco realizada para el trabajo El derecho penal en el pueblo Aymara por la alumna Talia Hajtmacher

Corte de Justicia de Salta Ruiz, José Fabián s/Recurso de casación Salta, 29 de setiembre de 2006

Corte Suprema de Justicia de la Nación Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat c/ Salta, Provincia de y otro s/acción declarativa de certeza. Buenos Aires, 27 de septiembre de 2005 Recurso Originario. Propiedad comunitaria de pueblos indígenas. Consulta popular. Conflicto normativo

Acta del Nor Feleal - Lof Kajfukura (Comunidad Mapuche de Zapala ). Caso de agresión física en una Comunidad Mapuche. Agresión física Zapala, 15 de diciembre de 1999

Política indigenista en el Brasil (video)

GUÍA DE TRABAJO

Templo de las Estrellas. Integración nacional

 


NOTAS:


[1] Muy escuetamente podemos recordar que los derechos de los pueblos fueron definidos paulatinamente en la época de la post-guerra y en el marco del proceso de descolonización. En ese marco surgieron tres opciones para los pueblos colonizados, que eran básicamente: la independencia soberana; la libre asociación; o la incorporación. Estas tres opciones fueron complementadas con la llamada doctrina del "agua azul" o del "agua salada". Esto quería decir que el derecho a la libre determinación fue limitado a los pueblos colonizados que vivían en territorios separados del Estado colonizador por "aguas azules". En otras palabras, los pueblos afectados por lo que pronto se iba llamar el "colonialismo interno", no tuvieron el derecho a la libre determinación. Les quedó vetada una de las tres opciones: la independencia soberana o la secesión del Estado colonizador. Se puede argumentar, por lo tanto, que estos pueblos quedaron sin opción puesto que si la opción de la independencia estaba vetada, la opción por la libre determinación quedaba vacía

[2] Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Ecuador, Fidji, Guatemala, Honduras, Mexico, Países Bajos, Noruega, Paraguay, Peru y Venezuela

[3] Candia, Gustavo Jurisdicción indígena. Ver desde sección Doctrina

[4] Cuando la norma se refiere al ámbito del derecho penal, no quiere decir que otras ramas del derecho no estén contempladas. Esto se debe a que el derecho penal se sustenta en un fundamento monista mucho más fuerte, en virtud de la aplicación de penas basadas en el monopolio del uso de la fuerza legítima.

[5] Yrigoyen Fajardo, Raquel Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas Campesinas y el pluralismo legal. Publicado en: Revista Alpanchis: Justicia Comunitaria en los Andes. No 59-60 Edición Especial, Vol. 1 (2002) Sicuani, Cusco: Instituto de Pastoral Andina Ver en seccíon Doctrina

[6] Palabras extraídas de Las jurisdicciones indígenas, un desafío constitucional. Prólogo del magistrado de la Corte Cosntitucional de Colombia Dr. Carlos Gaviria Díaz al libro de Sanchez B., Esther e Isabel C. Jaramillo La Jurisdiccion Especial Indigena. Prologo: Mag. Carlos Gaviria. Santafe de Bogota: Procuraduria General de la Nacion, 2000

[7] Perú posee un 45% de población indígena, 37% de mestizos, 15% de blancos, descendientes de europeos y el resto son descendientes de africanos, japoneses y chinos. Bolivia: 63% de población indígena, 30% de mestizos, el resto es población blanca, descendiente principalmente de españoles. Ecuador, por otra parte posee un 40% de población indígena, Colombia: 2% de indígenas, 6% de zambos y afro-americanos, 24% de mulatos, 47,8% de mestizos, Estados Unidos y la Argentina tienen 1,5 % y 1,11% respectivamente

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