La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

3. Preexistencia

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El reconocimiento jurídico se atribuye en mérito a la preexistencia y se limita a los pueblos que sean indígenas y argentinos. Por esa razón deberá ser casuístico y detallado, de cada uno de los pueblos de acuerdo con los reportes etnohistóricos –aquí el valor del aporte antropológico, sociológico o histórico, que será testimonial y probatorio de otras disciplinas- y el criterio jurídico pertinente. Es este sustrato político (ejercicio de la soberanía) el que hace posible un reconocimiento fundado en la preexistencia de los pueblos indígenas

Reconocer la “preexistencia” jurídica los Pueblos Indígenas Argentinos supone hacerlos formar parte del orden positivo argentino a título y nombre propio; ello, y no los pueblos, es lo novedoso. De allí que deba regularse para ellos un espacio adecuado de acuerdo con las instituciones de nuestro derecho; ese espacio -tal como están reglamentadas nuestras instituciones- debe  ser el de una persona de interés y carácter público, no estatal (patrimonio diferenciado del erario del Estado); el criterio de reconocimiento de la personalidad de los pueblos indígenas es política de Estado, subordinando jurídicamente la preexistencia de los pueblos indígenas (fenómeno histórico) a la propia existencia nacional (fenómeno político reconociente) y que por ello aludir a ellos simultáneamente como “argentinos” y “preexistentes”

¿Por qué pusieron la palabra “preexistencia” en el artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional?[1] Una primera verificación obligada es releer lo que explican los mismos participantes de la Comisión de redacción Convención Nacional Constituyente 9/8/94.

González: Con respecto a la preexistencia o existencia, yo creo que la voluntad general es el reconocimiento al hecho concreto de la existencia anterior

Carrió: …lo que sucede es que la palabra preexistencia está dando un reconocimiento histórico que tiene un profundo valor simbólico para esos pueblos.

Arias - Para mí no es lo mismo existencia que preexistencia, no solamente por una razón simbólica e histórica, existe una fundamentación de carácter jurídico, porque por lo mismo que fueron preexistentes a la organización nacional, a la independencia, etc., existen comunidades aborígenes que tiene el dominio, que tienen derechos conferidos por los Reyes Católicos. Tenemos el caso de la comunidad Amaicha del Valle, en Tafí Viejo, en Tucumán, que tiene 97.000 hectáreas que fueron conferidas por Cédula Real de 1716, y a esto lo tenemos que reconocer como una realidad jurídica. Entonces lo que preexistencia se proyecta al mundo jurídico.

Diaz – Vamos a reconocer ese hecho histórico de los Pueblos como comunidades colectivas, que tienen el derecho jurídico de convertirse en sujetos de derecho como pueblo, no como personas y no como asociación cualquiera, sino como realidad cultural colectiva e histórica.

Vallejos – Es conveniente el concepto de preexistencia porque es también un término utilizado en los esfuerzos internacionales, para referir al carácter que tienen los pueblos indígenas, justamente preexistentes a nuestro Estado Nacional.

Oliveira – Entiendo que debe estar la palabra preexistencia, porque es una forma de respeto a los pueblos indígenas y una forma de pagar la deuda de aquellos que bajamos de los barcos y nos aprovechamos del genocidio cometido en el Estado Argentino

Convencionales P.J.: Rafael González.– Rodolfo Díaz– César Arias –  Vallejos- U.C.R.: Elisa Carrió . F.G. – Alicia Oliveira

Puede advertirse que el “espíritu del legislador” no nos da una naturaleza jurídica única ni unívoca más allá del concepto netamente “reivindicatorio” del reconocimiento hecho en la norma, por lo que los criterios adoptables que darían andamiento histórico y legal a la letra adoptada, podrían ser:

þ                 Preexistentes en territorio americano; este criterio que abarcaría tan amplia cuenca incluiría a pueblos que carecen de tradición (e interés) en el territorio argentino, por lo que se lo desaconseja en una instancia de normativa general, aunque podría ser adoptado incluso ampliado a todos los pueblos de la Tierra para un reconocimiento de derechos comerciales o culturales, dependiendo del reconocimiento que hubieren obtenido en cada país de referencia.

Es de importancia entender que siendo un acto de la soberanía, no puede el legislador argentino entrometerse en la esfera soberana de otro país, salvo cláusula de reciprocidad o bajo tratados de integración donde se da una suerte de soberanía ampliada. Pero sí puede generarse –como seguramente se dará- una serie de tratados internacionales o regionales que permita a los países de la zona completar las intenciones de sus cartas constituyentes[2].

þ                 Preexistentes en territorio del Virreinato del Río de la Plata; ello así por ser ese espacio del que la República Argentina se enuncia moral y jurídicamente heredera. En especial por haber aceptado como vinculante muchos de los acuerdos y tratados que se suscribieran en esa época y por compartir hoy la presencia de asentamientos tradicionales de pueblos indígenas que habitaron la extensión geográfica del mencionado virreinato. Ello incluiría al sur del Chile actual; Tarija y otros territorios contenidos en la Cédula Real de 1776[3]. Este criterio podría aunar las dos condiciones aludidas en la Constitución en lo referente a preexistentes y argentinos[4]; si se considera la existencia en el territorio virreinal “anterior” al primer gobierno patrio, adoptando una postura histórica para aplicar el gentilicio: “argentino” ; sin embargo adolecería de la misma injerencia extraterritorial apuntada en la opción anterior.

þ                 Preexistentes a la organización nacional; es legitimo pensar –como variante de la anterior interpretación- en el momento de la redacción de la primera Constitución de la Nación que definitivamente estableció el Estado Nacional en 1853-1866; o de la organización de los primeros gobiernos patrios (1810-1816) o la primeras constituciones (1819 y 1826) que dan cuenta de la decisión de organizarse en un Estado soberano, independiente de la metrópolis colonial.

þ                 Preexistentes a la reforma constitucional que hace el "reconocimiento"; es decir, "preexistentes" al 22 de agosto de 1994, fecha de la jura solemne en Paraná de la Constitución que incluye el artículo 75, inciso 17.

 


NOTAS:


[1]  Fuente: http://www.endepa.org.ar/JUNTO%20A%20LOS%20PUEBLOS%20INDIGENAS%20II%20ANEXO.doc

[2] Así por ejemplo, otros países de la región tienen sus propias regulaciones:

Bolivia. Constitución del 2 de Febrero de 1967 Título III, Régimen Agrario y Campesino

Artículo 171 Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones.

El Estado reconoce la personalidad jurídica de las comunidades indígenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos.

Las autoridades naturales de las comunidades indígenas de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación en normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. La Ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado.

Brasil. Constitución de 1989 Capítulo VIII, De los Indios

Artículo 231 A los indios se les reconocen sus organizaciones sociales, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones, y los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, siendo competencia de la Unión demarcarlas, protegerlas y hacer respetar todos sus bienes.

1. Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios, habitadas por ellos de forma permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las imprescindibles para la preservación de los recursos ambientales, necesarios para su bienestar, y las necesarias para su reproducción física y cultural, según sus usos costumbres y tradiciones.

2. Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios se destinan a su posesión permanente, incluyendo el usufructo exclusivo de las riquezas existentes en el suelo, los ríos y los lagos.

3. El aprovechamiento de los recursos hídricos, incluyendo los que poseen potenciales energéticos, las investigaciones y la extracción de riquezas minerales en tierras indígenas solo puede ser efectuada con autorización del Congreso Nacional, escuchando a las comunidades afectadas y asegurando su participación en los beneficios de la extracción, mediante ley.

4. Las tierras de que trata este artículo son inalienables e indisponibles, y los derechos sobre ellas imprescriptibles.

5. Se prohíbe desplazar grupos indígenas de sus tierras, salvo con referéndum del Congreso Nacional en casos de catástrofes o epidemias que pongan en riesgo a la población indígena, o por interés de soberanía nacional, después de la deliberación del Congreso Nacional, garantizando, en cualquier caso, el retorno inmediato luego que el riesgo ha pasado.

6. Son nulos o extintos, sin producir efectos jurídicos, los actos que tengan por objeto la ocupación, el dominio y la posesión de tierras a las que se refiere este artículo, o a la explotación de las riquezas naturales del suelo, de los ríos y los lagos existentes, excepto en casos relevantes al interés público de la Unión, según lo que se disponga en la ley complementaria y sin generar la nulidad ni la extinción del derecho a indemnización o acción contra la Unión salvo, conforme la ley , cuando se produzcan beneficios derivados de buena fe. […]

Artículo 232 Los indios, sus comunidades y organizaciones son parte legítima en los juicios entablados en defensa de sus derechos e intereses, con la intervención del Ministerio Público en todos los actos del proceso.

Paraguay Constitución del 20 de junio de 1992  Título II, De los Derechos, de los Deberes y de las Garantías, Capítulo V, De los Pueblos Indígenas

Artículo 62, De los pueblos indígenas y grupos étnicos. Esta Constitución reconoce la existencia de los pueblos indígenas, definidos como grupo de cultura anteriores a la formación y organización del Estado paraguayo.

Artículo 63, De la identidad étnica Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnica en su respectivo hábitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución. En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena.

Artículo 64, De la propiedad comunitaria Los pueblos indígenas tienen derechos a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensión y calidad suficientes para la conservación y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El Estado les proveerá gratuitamente de estas tierras, las cuales serán inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones contractuales ni ser arrendadas; asimismo, estarán exentes de tributo.

Se prohíbe la remoción o traslado de su hábitat sin el expreso consentimiento de los mismos.

Artículo 65, Del derecho a la participación Se garantiza a los pueblos indígenas el derecho a participar en la vida económica, social, política y cultural del país, de acuerdo con sus usos consuetudinarios, está Constitución y las leyes nacionales.

Artículo 66, De la educación y la asistencia El Estado respetará las peculiaridades culturales de los pueblos indígenas, especialmente en lo relativo a la educación formal. Se atenderá, además, a su defensa contra la regresión demográfica, la depredación de su hábitat, la contaminación ambiental, la explotación económica y la alienación cultural.

Artículo 67, De la exoneración Los miembros de los pueblos indígenas están exonerados de presentar servicios sociales, civiles o militares, así como las cargas públicas que establezcan la ley.

Chile. Ley 19.253 Establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Santiago, Septiembre 27 de 1993

Artículo 1. El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura.

[…] El Estado valora su existencia por ser parte esencial de la Nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores.

Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación.

[3] El virreinato del Río de la Plata se hizo definitivo en 1778, y cuatro años más tarde se creó el régimen de Intendencias, que tornó aún más efectiva la supervisión estatal, a la vez que hizo disminuir la importancia de los cabildos. El Río de la Plata quedó dividido en ocho intendencias (tres en el actual territorio argentino) y una serie de gobernaciones militares. Asimismo, se crearon nuevos cuerpos administrativos como la Audiencia de Buenos Aires (para la justicia) y el Consulado (para el comercio).

[4] Sin perjuicio de una interpretación actualizada y respetuosa de las soberanías nacionales contemporáneas, el reconocimiento de los pueblos indígenas en la vida política de la Nación no es nueva ni territorialmente restringida: en el año 1818 el diputado por Buenos Aires, señor Chorroarín, propuso al Congreso que fuese distintivo de la bandera de guerra un Sol -emblema representativo de los incas- pintado en el centro de ella. Así también Manuel Belgrano, tres días antes de la declaración de la Independencia (9 de julio de 1816), declama ante los congresistas e insta a declarar cuanto antes la independencia. Propone una idea que contaba con el apoyo de San Martín: la consagración de una monarquía: "Ya nuestros padres del congreso han resuelto revivir y reivindicar la sangre de nuestros Incas para que nos gobierne. Yo, yo mismo he oído a los padres de nuestra patria reunidos, hablar y resolver rebosando de alegría, que pondrían de nuestro rey a los hijos de nuestros Incas." No obstante, la propuesta monárquica de Belgrano no prospera, dado que habían corrido rumores de que incluía la cesión de la corona a la casa de Portugal. Pérez, Carlos. 1968. Autobiografía. Ed. Eudeba, Buenos Aires

 

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