La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

3. Derechos de la población indígena

Inicio | Programa | Biblioteca | Proyecto de Investigación

En el espectro político general del segundo período del siglo de XX, “la cuestión indígena” fue incluida en los programas sociales (durante los gobiernos civiles) o los programas para la defensa de la frontera (en períodos de gobiernos militares).

Así, con la re-instalación de la democracia, el péndulo devolvió la preeminencia a los objetivos sociales. En 1984, el Congreso Nacional promulgó la ley 23.302 que creó (mejor es decir recreó, pues había un antecedente de un organismo semejante en 1959), el Instituto Nacional de Asuntos Indios (I.N.A.I); la sanción de la ley 23.302 dispuso normas de inclusión de las comunidades indígenas en programas de bienestar social, a la par de imponerles la adopción de formas asociativas de acuerdo con leyes civiles o comerciales vigentes para regular sus relaciones internas y su representación externa y registró esas entidades en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas RENACI[1]. En octubre de 1989 la ley 23.737 reformó el código penal y permitió el uso de la hoja de coca para infusión y “coqueo”, propósitos que eran extensa y ancestralmente desarrollados por los indígenas de las tierras altas del noreste.

Una década después la nueva Constitución (1994) profundizó la cuestión con el reconocimiento de las Pueblos indígenas argentinos, mientras que en el plano internacional soplaron “vientos nuevos” sobre la promoción y la defensa de las comunidades indígenas como elementos esenciales a la visión ecológica, dando una nueva dimensión económica a la cuestión indígena. Estatutos relacionados a los derechos indígenas se incorporaron al sistema legal nacional después de la proclamación de la nueva Constitución, sin embargo con un significado reducido: en octubre 1994 (apenas dos meses después que la nueva Constitución se promulgó) el Congreso ratificó la Convención de la Diversidad Biológica por ley 24.375 que garantiza la participación de las comunidades indígenas y locales en la disposición de su conocimiento tradicional relacionado a los recursos biológicos. En julio del 2000, el Gobierno depositó finalmente la ratificación de la Convenio 169 OIT sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales.

También se promulgaron la ley 25.607 de julio de 2002 para la difusión de los derechos de los pueblos indígenas entre las comunidades indígenas, no se reguló y sus costos no se incluyeron en el presupuesto nacional anual; la resolución administrativa  145 del 24 de agosto de 2004 dispone la co-administración de Parques Nacionales para promover la participación más amplia de los pueblos indígenas en la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica y sus recursos naturales, la que se aplica satisfactoriamente en el Lanin el Parque Nacional en la provincia de Neuquén (Andes-Patagonia) entre Autoridades Nacionales de Silvicultura y la comunidad mapuche de Curruhuinca, y el 30 de noviembre de 2004 se promulgó la resolución administrativa 4120 que dispone la exención de las comunidades indígenas registradas bajo la ley 23.302 de la presentación de la declaración informativa a efectos impositivos.

En el ámbito provincial, la legislación y el reconocimiento de los pueblos indígenas y sus comunidades están muy lejos de ser homogéneos y armónicos. La mayor parte de las normas están relacionados con el registro de las comunidades indígenas y la organización administrativa consecuente; con la demarcación de tierras; la adhesión a leyes nacionales, destacándose el reconocimiento de nombres indígenas como nombres civiles válidos para los miembros de comunidades indias (la provincia de Misiones); la protección especial de los recursos genéticos indígenas (la provincia de Neuquén); inclusión de los curanderos indígenas como paramédicos en el presupuesto sanitario provincial (la provincia de Jujuy) y la protección de cementerios indígenas (la provincia  de Río Negro).

Una breve síntesis de la opinión que alguna de la más importante doctrina nacional ha vertido, nos puede dar una idea de la importancia y de las pasiones que el tema ha despertado y que los legisladores han de satisfacer en un sentido justo y plural.

Se ha  afirmado que “gran parte del inciso [inciso 17 del artículo 75] es violatorio del Artículo 16 de la Constitución de la Nación, toda vez que consagra prerrogativas de sangre y de nacimiento de las que no goza ningún otro argentino, sólo por su condición de indígena. Porque se es indígena, no por una situación laboral (como el trabajador), no por razones de edad (como el infante y el anciano), no por condiciones circunstanciales (como el lisiado o el contribuyente de tal o cual categoría), etc., sino en virtud de un dato fijo, biológico, inequívoco, irrepetible e intransferible: el nacimiento y la sangre. Mientras que todos –incluidos los aborígenes- podemos ser o llegar a ser trabajadores, infantes, ancianos, no todos podemos ser aborígenes”[2].

Asimismo se argumentó que “hace pasar por derechos lo que son privilegios, que maquilla con el nombre de igualdad lo que es desigualdad acabada y flagrante y que establece una situación estática de desigualdad/igualdad, porque no hay movilidad social posible cuando el acceso a la condición diferenciadora proviene de la pertenencia a una raza”[3].

En posición contraria, Bidart Campos[4] ha desechado la postura anteriormente expuesta, en defensa de la constitucionalidad de la norma, citando para ello, la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha sostenido que la igualdad lejos de confundirse con el igualitarismo, exige tratar de modo igual a quienes se hallan en igualdad de situación y de manera diferente a quienes se hallan en situación también distinta. 

En análogas circunstancias ha sostenido que el derecho a la igualdad y a la diferencia son dos aspectos del derecho de igualdad porque no hay nada más desigualitario que desconocer, no respetar o no proteger lo que debido a cualquier diferencia razonable configura la identidad de una o más personas. Tales diferencias circunstanciales al derecho a la identidad impiden tratar a los diferentes de manera totalmente igual a los demás.

Asimismo ha expresado que si  se extremara el sentido de lo que son los privilegios de sangre y de nacimiento  se podría  sostener que el nacer en una familia rica constituiría al derecho de propiedad como un privilegio de nacimiento.

Esta postura se apoya en la regla de que a quienes se emplaza en circunstancias diferentes, no se los ha de nivelar igualitariamente, porque de ser así en vez de igualdad se impone desigualdad. Aún –insistía el maestro constitucionalista- en el supuesto que el inciso 17 consagrara prerrogativas de sangre y entrara en contradicción con el artículo 16 que no los admite, ambos artículos gozan de la misma jerarquía y en virtud de que el texto de la Constitución compone una unidad indivisible, cada una de las partes y cada uno de sus artículos deben armonizarse con el resto. Por lo que en dicho caso se podría optar porque el artículo 16 operara a modo de principio general y el artículo 75, inciso 17, como la excepción.

Personalmente, no veo involucrado el artículo 16 en el reconocimiento ordenado por el inciso 17 del artículo 75, toda vez que aquella norma esta referida a personas individuales “a fueros personales”, en tanto el reconocimiento a los pueblos indígenas argentinos lo es a un sujeto político colectivo. Nada cambia para el ciudadano indígena, en tanto tal (ciudadano), lo que aquí se trata es de incorporar definitivamente –y con el mayor respeto- un elemento identitario de la nacionalidad argentina: su raíz y su sangre indígena.

A su turno, Gregorio Badeni, refiriéndose a esta nueva norma constitucional, expresa que se trata de una norma programática, que requiere la sanción de leyes reglamentarias que le brinden operatividad[5].

Con respecto a la interpretación normativa, si bien es en principio acertada la postura que las constituciones son hechas para ser cumplidas en el momento y ése es el espíritu de cada norma, siguiendo a Ricardo Luis Lorenzetti, podemos decir que la cuestión de la operatividad de las normas ha provocado arduas discusiones en la doctrina y la jurisprudencia. Así sostiene que se ha distinguido entre normas programáticas y operativas, siendo el criterio de distinción, su formulación. Si es general es programática: si, en cambio, hay un mínimo de precisiones que permitan deducir de ella una decisión, es operativa. Explica el autor que las constituciones y tratados surgieron como meras proclamas políticas dirigidas a los Estados para que obren de una determinada manera, luego era tarea de las naciones llevar a cabo esa concretización. Al ser caracterizados los tratados y las constituciones como fuentes de normas jurídicas, surge una tendencia creciente que considera que sus disposiciones no son meras declaraciones sino normas de aplicación inmediata. Este efecto, se predica como excepción: frente a la presunción de normas programáticas, hay algunas que son operativas. Durante un largo período de la humanidad, la regla fueron las normas programáticas, y las operativas la excepción.

Quizás Gabriela Rossi haya dado la más clara solución. Entiende la magistrado judicial que los nuevos derechos que la norma consagra, deberán ser objeto de un desarrollo legislativo, mientras tal desarrollo llega, la función jurisdiccional los deberá hacer aplicables. En este sentido se expidió el Tribunal Constitucional de España en su sentencia Nº 18 de 1981, antecedente que brinda una pauta clara para el proceder de los magistrados[6] Ahora bien, sigue diciendo la jueza neuquina, dada las características de los reclamos a que pueden dar lugar estos nuevos derechos y garantías constitucionales es importante establecer cuál es la vía procesal idónea para obtener su reconocimiento. En su opinión, y hasta tanto no exista ley reglamentaria, no le caben dudas que reunidos los requisitos del inciso 17 del artículo 75, bastará la interposición de la acción meramente declarativa prevista por los ordenamientos procesales, pues con su liquidez y autonomía logra una tutela jurisdiccional que se agota en la certeza de la situación de derecho, que viene a comunicar a la cuestión dudosa la sentencia judicial.

Esta sensata solución nos hace ver de lo ímprobo de la tarea… ¿cuántas demandas han de atender nuestros tribunales hasta que el mandato constitucional se halle acabadamente cumplido? No se trata de entretenernos en discusiones teóricas de gran valor técnico, se trata de saber si el poder administrador tiene en la letra constitucional los elementos suficientes para operarla; en caso contrario, no es suficiente y debe ser operativizada a través de la regulación de los elementos e instituciones necesarios. Ejemplo: los pueblos indígenas argentinos tienen el derecho de participar en la gestión de sus recursos naturales[7]; la letra constitucional es clara pero no creo que pueda considerarse operativa, aplicable pues: ¿Quiénes son los “pueblos” cuando sólo se cuenta con “comunidades” legalmente reconocidas? ¿Cuáles son “sus recursos naturales” cuando tales recursos han sido reconocidos bajo el dominio originario de las provincias[8]? ¿Qué alcance tiene la “gestión” y su “participación”: política, económica, contractual?


NOTAS:


[1] Según el sistema federal la ley 23.302 se admitió concurrentemente con el registro nacional que las provincias fueron capaces de inscribir a las comunidades indígenas en sus territorios; esta duplicidad, traería interpretaciones divergentes sobre los requisitos y funcionamiento de las personas jurídicas adoptadas por las comunidades. Unas 1500 o más fueron reconocidas y muchas de ellas obtuvieron la posesión de algún tipo de tierras bajo ciertas condiciones: desarrollar útiles actividades y mantenerlas fuera de cualquier tipo de la transacción comercial (más semejante a un permiso administrativo que a una propiedad de derecho real) y su inclusión en programas educativos y sanitarios

[2] Segovia, Gonzalo y  Segovia, Juan Fernando: “La protección de los indígenas en Derecho Constitucional de la Reforma de 1994”, de Dardo Pérez Guilhou y otros autores, Editorial Depalma, Buenos Aires, Año 1995, Pág.318 y ssgtes.

[3] Ibídem, Pág. 319.

[4] Bidart Campos, Germán J.: “Los derechos de los pueblos indígenas argentinos”. L.L.1996 B, Pág. 127.

[5] Badeni, Gregorio. Reforma Constitucional e Instituciones Políticas, pag. 339/340, Ed. Ad-Hoc, Bs. As. 1994

[6] Rossi, Gabriela B.Derecho Constitucional de la reforma de 1994. (Jueza de Primera Instancia del Juzgado en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, con competencia en familia de Chos Malal, Neuquén)

[7] Constitución de la Nación Artículo 75 inciso 17 […]. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan […]

[8] Constitución de la Nación Artículo 124. Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico - social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio

 

Ediciones Digitales © 2016-2019 - Material fuera de comercio

Inicio | Programa | Biblioteca | Proyecto de Investigación                        

 Dra. Teodora ZAMUDIO