La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

in re CO.DE.C.I.

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Sentencia del Superior Tribunal de Justicia de fecha 16-8-2005.-

CO.DE.C.I. de la Provincia de Rio Negro s/Acción de amparo (Expte. N* 19439/04-STJ-),

Conclusiones

A) La acción impetrada de “amparo colectivo” del art. 43 de la C.N., que subsume las figuras de las “garantías procesales específicas” de los arts. 43 y 44 de la C.P. por la naturaleza de la categoría de hechos acreditados y su “riesgo presunto” (o daños temidos), supraindividuales (colectivos o difusos), por parte de la amparista justifica que, para este particular caso y sin que comporte sentar precedente alguno para el futuro en los términos del art. 43 “in fine” de la Ley N* 2430 –en que deberá analizarse caso por caso-, se despejen los obstáculos formales para acceder a la tutela jurisdiccional por la vía “...expedita y rápida...” intentada, ya que mientras exista la posibilidad de impedir ese grave riesgo presumido o daño potencialmente colectivo para las Comunidades Indígenas involucradas, habrá viabilidad para acceder al amparo que se ejerce por autorización constitucional federal y local, en representación de personas indeterminadas.- En apoyo, los arts. 3, 4 y cc. de la Ley N* 2779, el art. 16 y cc. de la Ley N* 3261, el art. 32 de la Ley Nacional N* 25675 y el art. 623 bis del CPCCm..- - - - - - - -

B) Según tiene dicho desde antigua data el S.T.J., el juicio de amparo “...no es ciertamente un proceso contradictorio entre partes en litigio, sino una petición unilateral de derecho público .... Sin embargo, la propia Corte ha decidido en la causa “Morano” (Fallos, 250:844) que en los amparos ha de respetarse la defensa en juicio...” (del voto del Dr. E. NELSON ECHARREN, Se. N* 165/94).- Idem voto del suscripto en Se. N* 29/99.- “...La ubicación correcta de un caso en la figura del amparo o del mandamus, pasa por la determinación del objeto esencial o principal del recurso en trámite...” (LUTZ, BALLADINI, SODERO NIEVAS, Se. N* 37/01).- “...Es amparo y no mandamus la acción interpuesta, cuando –como en el caso- el objeto principal de la misma es la protección de los derechos esenciales que hacen a la dignidad del ser humano y cuyo objeto secundario, es el eventual libramiento del mandamus dirigido al Poder Administrador para que mantenga la plena vigencia de la garantía constitucional de esos derechos fundamentales...” (ECHARREN, BALLADINI, LEIVA, Aut.Int. N* 168/98; Aut.Int. N* 169/98).- “...Este S.T.J. ha sostenido oportunamente (cf. “GARCIA JURJO, HECTOR Y OTROS s/PROHIBUIMUS” Expte. nro. 19110/04– STJ–, Aut. 16/04 del 04-04-2004 ...) que en esencia el mecanismo de amparo (“lato sensu”) en una cualquiera de sus manifestaciones, incluídas obviamente el mandamiento de ejecución y el de prohibición (arts. 43, 44 y 45, C.P.), está dirigido a la protección urgente y casi instantánea de los “derechos y libertades humanas”.- Suponen acciones “que puede promover el restringido” casi sin formalidades, por sí o por tercero, ante cualquier juez, de modo fundado (ver “FULVI”, etc.).- Ello es así, en tanto resulta de la naturaleza de los derechos y garantías su carácter manifiesto, obvio, fácilmente comprobable.- No son derechos que requiera una complicada serie de razonamientos para poder visualizarlos.- La procedencia del amparo arrima una primera solución que no empece el ulterior juicio pleno en el que definitivamente se examine la cuestión.- Esa primera solución es la que resulta de la comprobación de la existencia de aquel derecho o garantía de fácil comprensión por ser uno de aquéllos que integran la plataforma básica constitucional inherente a ese rótulo “derechos y garantías humanas” y la restricción potencial o real que demanda superación cuasi instantánea...” (voto del suscripto, Se. N* 34/05).- “...El STJ. tiene dicho recurrentemente que las “garantías procesales específicas” de los arts. 43 a 45 de la C.P. al igual que las pretensiones en idéntico sentido fundadas en el art. 43 de la C.N. exigen diversos extremos para tan excepcional y urgente remedio entre los que se encuentran la acreditación de inexistencia de otras vías idóneas y el agotamiento de las previas instancias del reclamo administrativo.- Ello es así, puesto que el remedio excepcional del amparo, no configura una alteración de las instituciones vigentes ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional de los jueces (ver Fallos 322 in re “SIMON GUADALUPE HERNANDEZ”, Se. Nro. 154/01; “FULVI LUCIO GABRIEL S/MPARO S/COMPEETNCIA”, Expte. 16006/01-STJ-, 12-09-01), ... porque para que prospere la acción la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, debiendo encontrarse comprometido un derecho o garantía de raigambre constitucional cierto, de fácil exhibición.- Admitir lo contrario supone autorizar el amparo como la forma habitual para corregir lo que eventualmente debe ser examinado por el normal sendero procesal o legal, con el adecuado marco probatorio dentro del debido proceso.- (cf. STJRN., in re “TSCHERING”, Se. N* 06/04; “GARCIA ZAPONE”, Se. N* 30/00; Se. N* 39/04 del 04-05-05; “C., A. S/ACCION DE AMPARO”, Expte. N* 19962/05-STJ-; STJRN-C.O. Se. N* 59/05, "Un.T.E.R", Expte. N* 20222/05”, también voto del suscripto).

C) La accionante es imprecisa en relación a los puntos 1) y 2) del “Objeto” de la acción según fs. 101 vta. y fs. 102.- Las Leyes N* 2287 y N* 2553 (esta última, de adhesión a la Ley Nacional N* 23303), entre otras, satisfacen el propósito del primero de ellos, además de los alcances del art. 14 en cuanto al art. 42 y cc. ambos de la C.P.- En consecuencia, tal parte de la pretensión deviene en abstracto o no es susceptible de consideración y resolución aquí.- No obstante, resulta evidente que en “el caso” del PROYECTO CALCATREU” están comprometidos derechos y garantías de las comunidades originarias (inc. 17 del art. 75 de la C.N., art. 42 de la C.P.) y de los recursos humanos, el medio ambiente y el “habitat” de aquéllas (art. 41 de la C.N., arts. 70 y ss.; 84 y ss., y cc. de la C.P.), más los Tratados y Convenciones que le dan fundamento y las leyes que los reglamentan.

D) Distinto tratamiento de los puntos 1) y 2) del “Objeto” es merecedor el denominado “caso”, -o punto 3)- teniendo por tal a dicho “PROYECTO CALCATREU” y otros aspectos conexos a él vinculados, en que han existido omisiones, negligencias, mora administrativa, falta de coordinación y marginación de parte de la Administración, tanto para las Comunidades Indígenas del lugar cuyos derechos esenciales se ven afectados, como con el CODECI., en su dual condición de organismo oficial del MINISTERIO DE GOBIERNO y a la vez “...ESPACIO INSTITUCIONALIZADO DE CO-GESTION GOBIERNO-POBLACION PARA ESTABLECER LAS POLITICAS A IMPLEMENTARSE...” (ver art. 4 del Decreto N* 319/98)...”.- Aquí se vuelve operativo el “principio percautorio”.

E) La principal asignatura pendiente que se relaciona con “el caso” es el incumplimiento de la Ley N* 694 cuya delimitación y extensión aún permanecen indeterminadas, al igual que sus pobladores sin identificar y las tierras aptas aledañas sin precisar, pudiendo eventualmente ser susceptibles de ampliación aquéllas próximas donde se emplazaría la actual exploración que en el futuro podría venir en explotación de las minas “NABEL”, “NABEL 4” Y “REBECA”, o sea el “PROYECTO CALCATREU”, haciendo una adecuada hermeneútica del plexo normativo, especialmente del inc. 17) del art. 75 de la C.N., de la Ley Nacional N* 23302 y de las Leyes N* 2287 y N* 2553 con sus decretos reglamentarios, en particular el N* 310/98 y el Anexo I del mismo.

F) La identidad étnica, las formas de organización, el patrimonio cultural y social, el “habitat” de las Comunidades Indígenas del lugar deben ser contemplados al evaluar el impacto ambiental con criterios de pluralidad y biodiversidad, correspondiendo efectuar la consulta y darles participación sobre el “PROYECTO CALCATREU”, con suficiente y completa información, de conformidad a la legislación provincial y nacional, las Constituciones federal y local y los Tratados Internacionales, entre ellos.

G) La Administración no ha llevado adelante las “acciones positivas” del inc. 23 del art. 75 de la C.N. respecto de los pobladores de la RESERVA LIPETREN, en función de las disposiciones de la Ley N* 694 y la conexidad con el “PROYECTO LIPETREN”.

H) También para “el caso” en particular, opera el art. 58 de la Ley N* 2287 que determina explícitamente que “...En caso de duda sobre la interpretación, aplicación o alcance de esta ley, los encargados de aplicarla, decidirán en el sentido más favorable al indígena...”.- - - -

I) La sentencia sólo atiende a aquellas proposiciones del “amparo colectivo” susceptibles de ser consideradas y resueltas por esa vía excepcional y urgente, no así las que son o han devenido “en abstracto”, o resultan evidentemente improponibles, o tienen otra vía idónea de abordaje para el justiciable –sin comprometer esos derechos y garantías constitucionales-; otra intelección, sería desnaturalizar el instituto y alterar principios esenciales del derecho en orden al debido proceso, la igualdad entre los litigantes y la defensa en juicio –entre otros- y con una adecuada hermeneútica con el art. 32 de la Ley Nacional N* 25675, cuando manifiesta: “...ARTICULO 32.– La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte...”.- La competencia del S.T.J., que no ha sido atacada por ninguno de los requeridos, devino de interpretar que integraban el “Objeto” del “amparo-colectivo” ciertas invocaciones al ap. d) del inc. 2) del art. 207 de la C.P.; a los arts. 3, 4 y. 7 “in fine” de la Ley N* 2779; al art. 44 de la C.P. y el ap. 5 del inc. a) del art. 41 de la Ley N* 2430.-

J) “El caso” por cierto conjuga los derechos de las comunidades originarias, con los de los recursos naturales, el medio ambiente y la preservación de la biodiversidad.- No se trata de una cuestión menor, sino se superlativa trascendencia institucional que hace a la existencia misma de una sociedad y un Estado plural, democrático e igualitario, inserto en el contexto internacional de las naciones en que tienen plena vigencia los derechos humanos.

K) Sin perjuicio de la similar importancia de otros, el “principio de precaución” (o “principio precautorio”) de la Ley Nacional N* 26675 motiva la procedencia en forma parcial del “amparo colectivo”; la óptica sectorial y omisiva de la DIRECCION GENERAL DE MINERIA y del CODEMA.; la desatención o distracción de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION; y el proceder administrativo y técnico riguroso y prudente del DPA., llevan a ponderar objetivamente que existen los extremos del “riesgo presunto” o “daño temido” si se avanza en el “PROYECTO CALCATREU” sin observar las disposiciones de carácter constitucional y legal, o del derecho supranacional, consagradas a favor de las Comunidades Originarias, sus recursos naturales y el medio ambiente del lugar, que deben ser informadas, consultadas, tener participación en la gestión de esos recursos y respetadas en el patrimonio étnico, social y cultural.- Los organismos de la Administración que hasta ahora actuaron en el “PROYECTO CALCATREU” debieron ser más cuidadosos al respecto, dando intervención al CODECI. para que orgánicamente en el doble rol oficie de autoridad de aplicación de las Leyes N* 2287 y N* 2553 en tal “caso”, principalmente en la representación de los derechos colectivos e intereses difusos de los pobladores de la zona presuntamente afectada o comprometida.

L) La sentencia tiene que receptar algunos de los requerimientos del “amparo colectivo”, los que deben gozar de un plazo de gracia para la Administración a fin de no violentar ni afectar el principio de “división de poderes”.- La jurisdicción excitada en la cuestión de autos, tiene que limitarse estrictamente a la competencia judicial de los arts. 196, 197, 207 y cc. de la C.P., sin intromisión en la esfera de los otros Poderes del Estado, ya que no están acreditados los extremos que viabilicen un avance admisible en los términos del ap. d) del inc. 2) del art. 207 de la C.P., ni de modo amplio según los arts. 230, 232 y cc. del CPCCm., sino puntualmente en aquellas circunstancias en que la omisión, o la negligencia, o la mora en la administración, o el “principio precautorio” acrediten fehacientemente el compromiso y la afectación de derechos esenciales de los amparistas.

M) Una última reflexión: ¿Hasta dónde se extienden los derechos aquí ejercidos y se compromete el progreso individual y colectivo de cada individuo, de cada empresa, de la sociedad misma o del Estado?; el debate entre “ecología” y “desarrollo”; si el hombre es el principal bien de la naturaleza, tal progreso material, social y cultural le tiene como destinatario, pero no puede hacerlo contra sí mismo, por lo que hay que tener una visión humanística del crecimiento dentro de la concepción del “desarrollo sustentable”.

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia R e s u e l v e:

Primero: HACER LUGAR parcialmente a la acción de “amparo colectivo” interpuesta por el CODECI. en carácter de autoridad de aplicación de la Ley N* 2887 a fs. 100/121, a la que adhirieron las Comunidades “PEÑI MAPU” de LIPETREN CHICO (Personería Jurídica por Resolución N* 546/2002 de la D.G.P.J.) y “NEGPUN KURRHA” de MAMUEL CHOIQUE a fs. 122 (Personería jurídica por Resolución N* 545/2002 de la D.G.P.J.); la Comunidad Mapuche “ANEKON GRANDE” de CLEMENTE ONELLI a fs.123; la Comunidad Mapuche Urbana “MONGELL MAMUEL” de VIEDMA a fs.124; y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE PUEBLOS INDIGENAS EN ARGENTINA a fs. 125.

Segundo: ORDENAR la cumplimentación en el plazo de sesenta días de las siguientes obligaciones constitucionales y legales:

a) A cargo de la DIRECCION GENERAL DE MINERIA, el CODEMA., la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, el DPA. y los demás organismos de la Administración que resulten competentes en la aprobación de las diversas etapas y sus correspondientes trámites del denominado “PROYECTO CALCATREU”: de observar el pleno respeto y la aplicación de las normas en vigencia en cuanto a la pluralidad étnica; respeto al patrimonio social y cultural; preservación de los recursos naturales y el medio ambiente; información, consulta y participación de las Comunidades originarias del área comprendida y sus aledaños (“PEÑI MAPU” de LIPETREN CHICO, “NPUG CURRA” de MAMUEL CHOIQUE y “PUTREN TULLI” de LIPETREN GRANDE), en particular la RESERVA LIPETREN conforme el Decreto P.E.N. N* 82.506/41 y la Ley N* 694 u otras tierras aptas vecinas, a cuyos efectos la gestión se canalizará a través del CODECI. según lo determine el Poder Ejecutivo.

b) A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el CODECI.: de iniciar las siguientes tareas conforme al inc. 17) del art. 75 de la C.N., las Leyes Nacional N* 23302, Provinciales N* 2287 y N* 2553 y el Decreto N* 310/98: a) identificación a los actuales pobladores de la RESERVA LIPETREN; b) determinación periférica, mensura y deslindes de la superficie de la Ley N* 694 y las tierras aptas aledañas que se requieran para la ampliación en función de las necesidades de las Comunidades reconocidas que allí pueblan; c) establecer y proyectar la situación dominial y los criterios de ejecución ya sean colectivos o individuales según resulte de la amplia y adecuada información, consulta y participación de las comunidades indígenas reconocidas en el presente decisorio.

c) A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el CODECI. con intervención de la FISCALIA DE ESTADO: den el curso de los arts. 12, 13 y ss. de la Ley N* 2287 y de los arts. 16 y ss. del Decreto N* 1693/90 al otro “caso” del Expte. N* 301501-T-1983 (“CAÑUMIL MARIANO s/SOLICITA EN COMPRA PARTE LEGUA A Y D LOTE 89 DE LA SECCION VIII”).

Tercero: DECLARAR que las restantes pretensiones han devenido en abstracto, o no están acreditados los extremos, o no corresponde la consideración y resolución por existir otra vía idónea y requerir de mayor debate y prueba.

Cuarto: El incumplimiento parcial o total del presente decisorio, habilitará sin más trámite la ejecución de sentencia ante el órgano jurisdiccional con competencia contencioso administrativa de la jurisdicción correspondiente. Ello en cuanto así procediere en atención a la naturaleza de la cuestión que aquí se resuelve y sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar o pudieren ser pertinentes en el ámbito administrativo o por la vía ordinaria en sede judicial.

Quinto: COSTAS por su orden.- Regular los honorarios profesionales de las letradas patrocinantes del CO.DE.C.I., doctoras Ana Dominga Huentelaf, Margarita Graciela Carriqueo y Nora Trinidad Aravena, en conjunto, en la suma de Pesos OCHO MIL ($8.000) y de los letrados apoderado y patrocinante de “MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A.” doctores Alberto R.J. Cortés y Gustavo G. Avila, en conjunto, en la suma de Pesos OCHO MIL ($8.000)( 200 jus; arts.36 y ccdtes.L.A.).- Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con los aportes previstos por la Ley 869.

Sexto: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.

(FDO) Luis Lutz, Juez del S.T.J. Victor Hugo Sodero Nievas, Juez del S.T.J. Alberto Italo Balladini, Juez del S.T.J.-

Ante Mi: Ezequiel Lozada

Secretario Superior Tribunal De Justicia

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