La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

Recursos minerales. Dictamen del Procurador Área de Derecho Público

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Costa Rica. Dictamen C-376-2008 sobre los derechos de las comunidades indígenas sobre los recursos minerales

Categoria: - Convenio169, Costa rica, Mineria - y extractivas, Jurisprudencia, Consulta

Dictamen : 376 del 20/10/2008 C-376-2008  20 de octubre, 2008

Señor Genaro Gutiérrez Reyes Presidente, Junta Directiva Comisión Nacional de Asuntos Indígenas

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme al oficio n.° JD-05-08, del 12 de febrero del 2008, mediante el cual nos solicita emitir criterio técnico jurídico sobre “[…] los derechos que las comunidades indígenas reconocidas en el país, ostentan actualmente sobre los recursos minerales que existen dentro de sus respectivos territorios.”

Adicionalmente, en relación con la aprobación por parte de la Asamblea Legislativa cada vez que desee llevar a cabo labores de exploración y explotación de los recursos minerales ubicados dentro de las reservas indígenas del país, que prevé el artículo 8 del Código de Minería, se nos solicita rendir criterio sobre “[…] la aparente obligatoriedad de someter al referido tramite legislativo, en caso que sean las mismas comunidades indígenas las que desean llevar a cabo las labores de exploración y explotación.”

Al efecto, de nos adjunta el criterio jurídico vertido por el Licenciado Marlon Medina Robleto, Jefe del Departamento Legal de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI), mediante oficio n.° DLI-017-08, del 12 de febrero del 2008, en el que concluye lo siguiente:

 “1. Las Comunidades indígenas establecidas en fecha anterior a la entrada en vigencia del Código de Minería -4 octubre de 1982-, son copropietarias –conjuntamente con el Estado- de los recursos minerales existentes dentro de sus territorios.

2. La copropiedad entre el Estado y la Comunidades Indígenas, es en igualdad de proporción, o sea que cada uno es dueño del derecho a un medio sobre los recursos minerales existentes dentro de las reservas indígenas.

3. Conforme al artículo 15 del Convenio Internacional 169 de la O.I.T., las comunidades indígenas además del derecho de copropiedad establecido en el artículo 6° de la Ley Indígena N° 6172, tienen el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos minerales ubicados dentro de sus territorios, participar de los beneficios que reporten las actividades de explotación de dichos recursos, y recibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

4. Siendo que el espíritu del artículo 8° del Código de Minería es proteger los intereses y derechos de las comunidades indígenas de terceras personas interesadas en la exploración y explotación de los recursos minerales existentes en sus territorios, las comunidades indígenas están exentas del trámite de aprobación ante la Asamblea Legislativa, cuando sean las mismas comunidades indígenas –por medio de su organización oficial- las que deseen realizar las labores de exploración o explotación de los recursos minerales dentro de sus respectivos territorios.”

A fin de dar cumplida respuesta a las interrogantes formuladas, consideramos necesario referirnos al tema de la demanialidad de los recursos minerales, a su posible exploración y explotación por parte de particulares, a los derechos de las comunidades indígenas sobre los recursos minerales existentes en las reservas indígenas y, finalmente, a la exigencia de la aprobación legislativa en el caso de los permisos de exploración o concesiones de explotación de recursos minerales existentes en las reservas indígenas.

I. Sobre la demanialidad de los recursos minerales

La Procuraduría General de la República ha tenido oportunidad de analizar la normativa que regula la propiedad de los recursos minerales existentes en el país, incluyendo los que se ubiquen en las reservas indígenas, llegando a la conclusión de que son propiedad del Estado. Por ejemplo, en el Dictamen n.° C-065-99, del 5 de abril de 1999, en lo que interesa, este Despacho expresó:

“II.- Demanialidad de los recursos minerales:  Considerando que los recursos minerales son el producto de procesos físicos o químicos naturales, en los que no ha intervenido el hombre; que se encuentran en lugares caprichosos, tanto el suelo como en el subsuelo terrestre, en las riberas de los ríos, mares o lagos, así como en su fondo; y que su valor, por lo general, es muy apreciado no sólo por la utilidad económica que produce, sino especialmente por su aplicación a las obras del hombre; a través de la historia se han seguido diferentes sistemas en relación a su dominio, los que han guardado estrecha relación con las posiciones filosóficas predominantes, que se han reflejado en el derecho positivo de cada organización política.

Los distintos sistemas de dominio han oscilado entre los que reconocen el principio absoluto de propiedad para el dueño de la superficie (sistema de la accesión, fundiario o superficial), hasta el que reconoce el dominio absoluto del Estado (sistema de libertad de minas).  Este último es el que rige en nuestro país.

El artículo 121, inciso 14) de la Constitución Política establece como atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa: «Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. (...).»

Congruente con dicha atribución, la Asamblea Legislativa, en la última versión del Código de Minería, Ley n.° 6797, de 4 de octubre de 1982, reconoce que los recursos minerales forman parte «de los bienes de la Nación», estando, consecuentemente, bajo el dominio del Estado.  Así lo establece el artículo 1° de dicho Código, el cual, en lo que interesa, dispone:  «El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de todos los recursos minerales que existen en el territorio nacional y en su mar patrimonial, cualquiera que sea el origen, estado físico o naturaleza de las sustancias que contengan. El Estado procurará explotar las riquezas mineras por sí mismo o por medio de organismos que dependan de él (...).»

 

La norma transcrita reconoce la naturaleza demanial de los recursos minerales existentes en el territorio nacional.  Tales recursos son reservados al domino y control del Estado, el cual tiene, además, prioridad para explotarlos (artículo 7 Ibid). No obstante, como veremos a continuación, la misma normativa faculta al Estado para otorgar concesiones para el reconocimiento, exploración, explotación y beneficio de tales recursos, sin que las mismas afecten en forma alguna su dominio absoluto.” Lo subrayado no es del original.

Como bien indicó la Procuraduría en el dictamen trascrito, el artículo 121, inciso 14) de la Constitución Política le confiere al legislador la facultad de decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.  Y, en ejercicio de tal potestad constitucional, la Asamblea Legislativa, mediante el artículo 1° del Código de Minería, Ley n.° 6797, del 4 de octubre de 1982, dispuso que el Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de todos los recursos minerales existentes en el territorio nacional y en su mar patrimonial.

II. De los derechos de las comunidades Indígenas sobre los recursos minerales existentes en las reservas indígenas

El primer aspecto sobre el cual le interesa a la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas escuchar el criterio de este Órgano Asesor, técnico jurídico, es el referente a los derechos que ostentan las comunidades indígenas legalmente reconocidas en el país, sobre los recursos minerales existentes dentro de sus respectivos territorios.

Sobre el particular debemos indicar que, tal y como se expuso en el apartado anterior, el Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de todos los recursos minerales existentes en el territorio nacional y en su mar patrimonial, incluyendo los existentes en las reservas indígenas. Aunque es justo reconocer que, en el caso de los recursos minerales existentes en las reservas indígenas, por algún tiempo se consideró que eran propiedad del Estado y de las respectivas comunidades indígenas, pues en tal sentido se pronunciaba el artículo 6, in fine, de la Ley Indígena, n.° 6172 del 29 de noviembre de 1977.  El párrafo en cuestión disponía:  “Los recursos minerales que se encuentren en el subsuelo de estas reservas son patrimonio del Estado y de las comunidades indígenas. Los permisos otorgados para la exploración o explotación minera, caducarán al término fijado originalmente en la concesión, y sólo podrán ser renovados o prorrogados mediante autorización dada por la CONAI. Se necesitará lo mismo para los nuevos permisos.”

Sin embargo, la disposición transcrita fue derogada con la publicación del Código de Minería.  En efecto, el artículo 112 de dicho cuerpo normativo derogó todas aquellas leyes y reglamentos dictados en relación con los recursos minerales los cuales, a partir de ese momento, pasaron a ser propiedad exclusiva del Estado, incluyendo los ubicados en las reservas indígenas. Inclusive, el punto ya fue objeto de análisis por parte de la Procuraduría General de la República:   “II.1) Insubsistencia del artículo 6°, in fine, De la ley indígena En lo que aquí atañe, la modificación de la Ley Indígena, N° 6172, aludida en el texto transcrito, se liga al artículo 6°, párrafo final, de la Ley Indígena, a cuyo tenor: […] Norma -entiéndase sólo ese último párrafo- que quedó insubsistente y resulta incompatible con el Código de Minería en vigor, el cual, en su artículo 112, derogó también todas aquellas leyes que se le opongan.

A más de la derogatoria expresa en ese  aspecto, la incompatibilidad de la Ley Indígena con el Código de Minería sería evidente, por el régimen de dominio público, pleno y exclusivo, que atribuye al Estado sobre los recursos mineros del territorio nacional. Su artículo primero sienta como pilar fundamental «el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible» del Estado sobre «todos los recursos minerales que existen en el territorio nacional y en su mar patrimonial, cualquiera que sea el origen, estado físico o naturaleza de las sustancias que contengan».  Y la expresión «todos los recursos minerales existentes en el territorio nacional» abarca los que se encuentran en las reservas indígenas. En tanto la Ley N° 6172 preveía un régimen de patrimonio compartido, entre el Estado y las comunidades indígenas, sobre los recursos minerales que se hallen en el subsuelo de esas reservas, así como el requisito de autorización por la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas para el otorgamiento y prórroga de la concesiones.

La existencia de derechos propietarios civiles es irreconciliable con el dominio público. Uno de sus elementos esenciales, el subjetivo, exige la titularidad del ente público estatal.  Es conteste la doctrina en que «...los bienes del dominio público jamás pueden pertenecerles a las personas particulares, a los administrados». Tratado del dominio público. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1960,  MARIENHOFF, Miguel S. pg 52). Las comunidades indígenas «no son entidades estatales».  Artículo 2° de la Ley Indígena.

El punto fue objeto de examen durante la tramitación legislativa del Proyecto que originó el Código de Minería. Ahí se dejó claro que los recursos mineros «son del Estado y de nadie más» (folio 1717), y se cuestionó la constitucionalidad de que el Estado pudiera compartir el dominio con las reservas indígenas, etc. (fs. 327, 1717, 2009, 20024. Artículo 121, inciso 14, constitucional).” Dictamen n.° C-171-2006, del 2 de mayo del 2006. Lo subrayado no es del original.

Como bien apuntó la Procuraduría, el párrafo final del artículo 6 de la Ley Indígena resulta incompatible con el Código de Minería que declaró la demanialidad de todos los recursos minerales del país, incluyendo los que se encuentren en las reservas indígenas, no dejando duda alguna en torno a la titularidad plena y exclusiva del Estado sobre tales bienes.

En ese sentido, contrario a lo afirmado por el Jefe del Departamento Legal de CONAI, ninguna comunidad indígena, independientemente de la fecha de su constitución, tiene derecho de copropiedad –conjuntamente con el Estado- de los recursos minerales existentes en las reservas indígenas. La norma legal que establecía dicha co-propiedad, aparte de su dudosa constitucionalidad, repito, resultó derogada por el Código de Minería. 

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), denominado «Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes», incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante Ley n.° 7316, del 3 de noviembre de 1992, los pueblos indígenas sí disfrutan de ciertos derechos en relación con los recursos minerales existentes en las reservas indígenas. 

La norma en cuestión, dispone: “1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en su tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.” Lo subrayado no es del original.

Conforme se podrá apreciar, la disposición transcrita, de manera clara y expresa, establece que los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos minerales existentes en sus tierras; asimismo, tienen derecho a que se les consulte acerca de los proyectos de exploración y explotación de tales recursos, a fin de que puedan determinar si sus intereses podrían resultar perjudicados; además, tienen derecho a que se les participe, siempre que sea posible, de los beneficios que reporte la actividad minera desplegada en sus tierras; y, finalmente, que se les indemnice, de manera equitativa, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esa actividad.

III.  Sobre la exploración y explotación de los recursos minerales. Caso especial de los recursos ubicados en las reservas indígenas

Sin detrimento alguno del dominio exclusivo que ejerce del Estado sobre los recursos minerales existentes en el territorio nacional y mar patrimonial, el ordenamiento jurídico lo faculta para otorgar permisos de exploración y concesiones de explotación y beneficio de tales recursos.  Así se desprende de lo dispuesto en los párrafos dos y tres del artículo 1 del Código de Minería:  “[…] el Estado podrá otorgar concesiones para el reconocimiento, exploración, explotación y beneficio de los recursos minerales , conforme con la presente ley. Las concesiones no afectarán en forma alguna el dominio del Estado, y se extinguirán en caso de incumplimiento de las exigencias legales para mantenerlas.”

De acuerdo con la norma transcrita, a pesar del carácter demanial de los recursos minerales, existe la posibilidad legal de que puedan ser explotados por los particulares, quienes para ello deberán obtener, previamente, la correspondiente concesión. 

Y el Código de Minería y su Reglamento, se encargan de regular en detalle los requisitos y procedimiento para obtener los respectivos permisos y concesiones.

Ahora bien, en el caso de los recursos minerales existentes en las reservas indígenas, los permisos de exploración, así como las concesiones de explotación, han sido reservados a aprobación legislativa, salvo para el caso del Estado y sus instituciones. Así lo dispone el penúltimo párrafo del artículo 8 del Código de Minería: “Se prohíbe la explotación en áreas declaradas parques nacionales o reservas biológicas. Para efectuar esta actividad en reservas forestales, se deberá contar con el permiso de la Dirección Forestal, el que deberá acompañarse a la solicitud de concesión de explotación que se haga ante el Departamento de Geología, Minas e Hidrocarburos; todo de conformidad con la ley Nº 4465 del 25 de noviembre de 1969. Las concesiones otorgadas a particulares, sobre exploración y explotación de recursos minerales en las zonas declaradas reservas indígenas, deberán ser aprobadas por la Asamblea Legislativa. La ley que apruebe tales concesiones deberá proteger los intereses y derechos de las comunidades indígenas. No procederá el trámite legislativo cuando sea el Estado el que realiza directamente la exploración o explotación.”

Refiriéndose a los alcances de la norma en comentario, este Despacho, mediante el referido Dictamen n.° C-065-1999, en lo que interesa, expresó: “[…] la norma transcrita exige la aprobación legislativa, mediante ley que proteja los intereses y derechos de las comunidades indígenas, como requisito previo al otorgamiento de permisos de exploración y concesiones de explotación de recursos minerales en zonas declaradas reservas indígenas.

La incorporación de tal requisito obedece, en primer término, tal y como señaló el señor Diputado Mario Devandas Brenes, quien presentó la moción para que se estableciera la aprobación legislativa, a una petición expresa que le formularon los pueblos indígenas, toda vez que el último párrafo del artículo 6° de la Ley Indígena, n° 6172, de  29 de noviembre de 1977, establecía que los minerales que se encontrarán en el subsuelo de las reservas indígenas eran patrimonio del Estado y de las comunidades indígenas, y que los permisos de exploración y las concesiones de explotación minera, así como su renovación o prórroga, requerían simplemente la autorización de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI). En segundo lugar, al propósito de proteger los intereses y derechos de las comunidades indígenas.  […].”

Es claro, entonces, que el caso de los permisos y concesiones que se lleguen a otorgar a los particulares, sobre exploración y explotación de recursos minerales existentes en las zonas declaradas reservas indígenas, requieren de la aprobación de la Asamblea Legislativa, mediante ley que proteja los intereses y derechos de las comunidades indígenas.

Es oportuno recordar que la propuesta inicial durante la tramitación legislativa del proyecto de ley del actual Código de Minería era la de prohibir a los particulares la explotación mineral en reservas indígenas y permitírsela sólo al Estado.  No obstante, tal posición se flexibilizó al repararse en las grandes posibilidades de las explotaciones mineras dentro de esos territorios, pero supeditada siempre a que la Asamblea Legislativa valorara la conveniencia pública del proyecto y garantizara la protección de los derechos de las comunidades indígenas (véase el folio 2103 del expediente legislativo del Código de Minería).

 

En relación con la obligación de consultar a las comunidades indígenas que eventualmente puedan resultar beneficiadas o perjudicadas con la exploración y/o explotación minera en las reservas indígenas, la Procuraduría General de la República, en el dictamen n.° C-171-2006, expresó: “II.5)   Deber de consultar a las comunidades indígenas involucradas con la exploración o explotación minera De acuerdo con el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes), aprobado por Ley N° 7316 de 3 de noviembre de 1992, artículo 15.2: […] Ese numeral está en armonía con el artículo 6° ibídem, que dispone: «1. Al aplicarse las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:  a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.» (El Convenio 169 de la OIT fue objeto de consulta legislativa preceptiva, resuelta por la SALA CONSTITUCIONAL en voto 2253-96).

De estos textos internacionales y los lineamientos de la SALA CONSTITUCIONAL (en especial, el voto 2000-08019), se colige:

1) Ambas normas «son de obligatorio acatamiento» y «consagran derechos fundamentales de los miembros de las poblaciones indígenas».

2) Es obligación del Gobierno consultar a los pueblos indígenas que involucra una exploración o explotación minera, mediante procedimientos  apropiados a las circunstancias y, en particular, a través de sus instituciones representativas, que les permitan exponer adecuadamente sus puntos de vista, velar por sus derechos y fiscalizar la actuación de las autoridades públicas en la toma de decisiones. (Ver también, de la SALA CONSTITUCIONAL, los votos 1997-03886, 2001-10445, 2002-02623, 2003-03485, 2003-8990 y 2005-6856).

3) Debe conjugarse el interés público en llevar a cabo esas actividades con el de las comunidades indígenas, lo que es coincidente con los principios que informan la democracia representativa, participativa y pluralista. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 3003-92, 2000-10075 y 2003-3485).

4) La omisión de consulta, «quebranta el debido proceso respecto de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas» y  les deja “en imposibilidad de defender el entorno natural de sus tierras y su derecho a desenvolverse con garantía de su calidad de vida (artículo 13 del citado Tratado y 50 de la Constitución Política)”. (Ver también el voto 2004-09931 de la SALA CONSTITUCIONAL).  (En la sentencia 2000-08919, aclarada por resolución N° 2000-10075, la SALA CONSTITUCIONAL anuló el acto adjudicatario de una licitación que concedió la exploración y explotación petrolera de bloques que comprendían territorios destinados a reservas indígenas, por falta de consulta a esos pueblos).

5)  Las publicaciones de prensa (Gaceta o periódicos de circulación nacional) «no constituyen un medio admisible o ‘apropiado’ en la inteligencia del Convenio citado».  

6) En cuanto a la oportunidad de realizar el trámite, «antes de que el Estado emprenda directamente o autorice actividades a favor de un particular, respecto a cualquier programa de prospección o explotación de recursos existentes en las regiones que alcanzan los territorios indígenas, resulta vinculante para el Gobierno central instaurar un proceso de consulta».  La Administración ha de prever «desde la decisión misma de iniciar un procedimiento para dar en concesión ese tipo de actividades, la posible incidencia que puedan tener en los territorios o comunidades indígenas. Ya, en ese momento, surge el derecho que reconoce el Convenio, para que se les consulte sobre las medidas que podrían tomarse en adelante…» (SALA CONSTITUCIONAL, voto 2000-10075).

7) Compete a la Administración respectiva «establecer cuáles son las comunidades indígenas involucradas». (Ver también SALA CONSTITUCIONAL, voto 2000-10075).

8)  Las Asociaciones de Desarrollo Indígena constituidas e inscritas al amparo de la Ley N° 3859, sobre el Desarrollo de la Comunidad, están representadas por su Presidente, con facultades de apoderado general. (Artículos 2 de la Ley Indígena, N° 6172; 4 y 5 de su Reglamento, Decreto 8487-G; Ley 3859, art. 28, y Decreto N° 13568-C-G, Representación Legal de las Comunidades Indígenas por Asociaciones de Desarrollo y como Gobierno Local. SALA CONSTITUCIONAL, votos 2002-0263, 2002-04815,2004-02074 y 2005-06856).

9) Ahondando en este último punto, la SALA CONSTITUCIONAL, en la sentencia 2005-06856, expresó que  es «adecuado al Derecho de la Constitución, el hecho de que la legislación contemple a las asociaciones de desarrollo integral como los entes representativos de las comunidades indígenas».

La «función de coordinación y asesoría» de la  CONAI «jamás puede entenderse como sustitutiva de la voluntad de los diversos pueblos y comunidades indígenas, que son los que directamente han de velar por sus intereses por constituir el gobierno local…».

No es legítimo condicionar “a las comunidades indígenas organizadas en las Asociaciones de Desarrollo Integral, a la participación de un Órgano estatal, pues con ello se estaría desconociendo el derecho fundamental de los indígenas a tener sus propios organismos representativos y a poder actuar en forma autónoma en la defensa de sus derechos”.

Por tanto, aun cuando las exploraciones o explotaciones de recursos minerales en las zonas declaradas reservas indígenas que realice el Estado o sus instituciones descentralizadas, caso del Instituto Costarricense de Electricidad, no están sujetas a la aprobación de la Asamblea Legislativa, es obligatorio consultar, de previo, a los pueblos indígenas que involucren, a través de procedimientos  apropiados y de sus instituciones representativas, otorgándoles un plazo razonable para exponer sus puntos de vista y ejercer la defensa de sus derechos, en los términos exigidos por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, artículos 15.2 y 6°, y la jurisprudencia constitucional reseñada.”

De lo expuesto por la Procuraduría en el dictamen trascrito interesa destacar que la consulta a las comunidades indígenas involucradas con un proyecto de exploración y/o explotación minera se debe realizar en todos los casos, es decir, no solo cuando sea un particular quien lo gestione, sino también cuando el Estado o alguna de sus instituciones sea el interesado.

Ahora bien, la segunda interrogante formulada por la Junta Directiva de CONAI versa sobre la obligatoriedad de someter a aprobación legislativa, las solicitudes de exploración y explotación minera que formulen las mismas comunidades indígenas.  Sobre el particular, debemos indicar que el tema que interesa, ya fue objeto de análisis por parte de esta Procuraduría. En efecto, en el citado Dictamen C-065-99, en lo que interesa, este Despacho indicó:  “Nos resta por analizar, finalmente, si la normativa que regula el otorgamiento de  permisos de exploración y concesiones de explotación minera en zonas declaradas reservas indígenas, establece alguna excepción en cuanto al requisito de la aprobación legislativa.  Sobre el particular debemos señalar que la única excepción que establece el citado artículo 8 del Código de Minería, es para el caso de que sea el Estado quien realice directamente la exploración o explotación minera. Consecuentemente, contrario a lo que opina la Jefatura del Registro Nacional Minero, no existe disposición normativa alguna que exonere del requisito de la aprobación legislativa al trámite de concesión o permisos para el ejercicio de la actividad minera en zonas de reserva indígena, cuando se trate de solicitudes formuladas por los propios indígenas o de personas jurídicas constituidas por ellos. Si bien este Despacho no desconoce que la aprobación legislativa podría entrabar el otorgamiento de permisos y concesiones para la exploración y explotación minera en tales zonas, ello responde, como hemos visto, a la tutela especial que el legislador ha querido brindar a los derechos e intereses de las mismas comunidades indígenas. Además, la interpretación de la normativa que regula la actividad minera en las zonas declaradas reservas indígenas, de acuerdo con las reglas que fijan los artículos 10 del Código Civil y 10 de la Ley General de la Administración Pública, no permiten arribar a una conclusión distinta.”

Como bien indicó la Procuraduría, la disposición normativa (artículo 8 del Código de Minería) que establece la obligación de someter a aprobación de la Asamblea Legislativa las gestiones tendientes a explorar o explotar los recursos minerales ubicados en reservas indígenas solo contempla una excepción a dicho trámite y es cuando la explotación y/o explotación la realice el Estado.  Y por interpretación del Código de Minería, la Procuraduría ha concluido que el término “Estado” comprende también a  sus instituciones: “II.4) Explotación directa por el Estado. Al ser del Estado los recursos mineros existentes en su territorio y mar patrimonial, puede realizar su exploración y explotación, o cederlas a terceros, mediante el respectivo permiso o concesión, si no están prohibidas. Con la idea de que no se interpretara que el Estado sólo podía explorar o explotar las sustancias  minerales que se reserva, como se advirtió en el expediente legislativo (fs. 251, 261 y 262), el legislador ha sido explícito en la posibilidad de que  asumiera directamente esas actividades, para satisfacer el interés público, sin impedir, en principio, el acceso de los particulares.

No se trata de una reserva demanial, por la que el Estado retiene en exclusiva el aprovechamiento minero dentro de los territorios indígenas. […]  II.4.1)   Alcance del término “Estado” en la norma de mérito. Se plantea el problema de si el término “Estado” en la norma de mérito incluye a las instituciones autónomas; ICE, por ejemplo. Concretamente, la oración del artículo 8° in fine del Código de Minería que suscita la duda, prescribe: «No procederá el trámite legislativo cuando sea el Estado el que realiza directamente la exploración o explotación» ”.

Al Estado le asiste un derecho preeminente de  exploración o explotación sobre sus recursos mineros, lo que puede hacer  a través de sus instituciones, conforme a varias normas del Código de Minería: […]. De ordinario, el Código de Minería cuando utiliza el término Estado se refiere a la persona jurídica pública titular de los recursos mineros. Así resulta de la lectura de distintos artículos: 1°, 4°, 7°, 8°, 9 in fine, 12, 19, 24 inc c, 28, 32, 39, 54, 79 inc b, 134, etc.

Sin embargo, como el Estado puede explorar y explotar sus riquezas mineras a través de sus instituciones, el artículo que motiva la consulta dio a éstas igual trato que aquél, al eximirlas del trámite de aprobación legislativa. Se desprende del hecho de exigirlo únicamente para los permisos de exploración y concesiones de explotación que se otorguen a particulares dentro de las reservas indígenas.

Si bien el Instituto Costarricense de Electricidad no es titular de los recursos minerales existentes en el territorio nacional y mar patrimonial, a los fines prácticos que interesan queda comprendido en el término «Estado» (articulado por sus órganos y entes descentralizados).  El legislador, se repite, hace sólo una división bipartita genérica entre los particulares, sujetos al trámite de aprobación legislativa, y el Estado, en sentido amplio, exento del mismo.

No hay norma que obligue a las instituciones autónomas a ese control parlamentario, aunque sí están sometidas al principio de legalidad y a la Administración minera del Estado.

En la Opinión Jurídica O. J.-236-2003 manifestamos que “a consecuencia de la titularidad pública del Estado sobre los recursos minerales, puestos en administración y tutela del MINAE, a través de la Dirección de Geología y Minas, ‘todos’ los titulares de derechos mineros, incluidas las Municipalidades e Instituciones Autónomas, están sujetos a la Administración Minera del Estado”. Código de Minería, reformado por la Ley 8246, arts. 1°, 19, 20, 39 y 54. Su Reglamento, Decreto Ejecutivo N° 29300, en el Título VIII, Capítulo I, artículo 109 sigts., regula la actividad minera de las Municipalidades y de las Instituciones Autónomas, e indica que se aplicará a la utilización de materiales no metálicos que «vayan a ser destinados estrictamente a la construcción de obras de interés o utilidad pública».

La eximente de aprobación legislativa para el Estado y sus instituciones no autoriza a desproteger los intereses de las comunidades indígenas, pues hay otras normas que obligan a los poderes públicos a salvaguardarlos.” Dictamen C-171-2006. Lo subrayado no es del original.

Es claro, entonces, que de acuerdo con el Código de Minería, sólo el Estado –en sentido amplio- estaría exento de la aprobación por parte de la Asamblea Legislativa cuando pretenda desarrollar un proyecto de exploración y/o explotación minera en las reservas indígenas.

En ese sentido, contrario a lo afirmado por el Jefe del Departamento Legal de CONAI, las comunidades indígenas interesadas en explotar directamente los recursos minerales existentes en las reservas indígenas, obligatoriamente, requieren de la autorización legislativa, pues la norma legal que regula ese aspecto, no las exime de tal trámite.

IV.       Conclusión

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de todos los recursos minerales que existen en el territorio nacional –incluidos los existentes en las reservas indígenas- y en su mar patrimonial, cualquiera que sea su origen, estado físico o naturaleza de las sustancias que contengan.

2. Las comunidades indígenas, independientemente de la fecha de su constitución, no tienen derecho de co-propiedad –conjuntamente con el Estado-, sobre los recursos minerales existentes en las reservas indígenas.  Sin embargo, conforme con lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, denominado “Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, los pueblos indígenas tienen derecho de participar en la utilización, administración y conservación de los recursos minerales existentes en sus tierras; asimismo, tienen derecho a que se les consulte acerca de las solicitudes de exploración y explotación de tales recursos, a fin de que puedan determinar si sus intereses podrían resultar perjudicados; además, tienen derecho a que se les participe, siempre que sea posible, de los beneficios que reporte la actividad minera desplegada en sus tierras; y, finalmente, que se les indemnice, de manera equitativa, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esa actividad.

3. Los proyectos de exploración y explotación de los recursos minerales existentes en las reservas indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Código Minería, requieren de la aprobación por parte de la Asamblea Legislativa,   y sólo exime al Estado –en sentido amplio- de tal requisito. Por consiguiente, si las comunidades indígenas pretenden explotar directamente tales recursos, necesariamente, deberán cumplir con dicho trámite.

Cordialmente, M.Sc . Omar Rivera Mesén. Procurador Área de Derecho Público

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 Dra. Teodora ZAMUDIO