La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

in re Asociación Comunitaria de Nueva Pompeya

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Cámara en lo Contencioso Administrativo

"Asociación Comunitaria de Nueva Pompeya; Asociación Comunitaria de Comandancia Frías y Asociación Comunitaria Nueva Población c/ Provincia Del Chaco y/o Subsecretaria de Recursos Naturales Medio Ambiente de la Provincia Del Chaco; Instituto de Colonización Del Chaco y/o quien resulte responsable s/ acción de amparo colectivo de intereses difusos"

En la ciudad de Resistencia, capital de la Provincia del Chaco, a los seis (6) días del mes de junio del año dos mil seis, se reúnen los señores Magistrados de esta Cámara en lo Contencioso Administrativo, Emilia Edda Enriqueta Villa de Umansky, Nora Beatriz Giménez y Juan Carlos Soriano para dictar sentencia en grado de apelación, en estos autos caratulados: "Asociacion Comunitaria de Nueva Pompeya; Asociacion Comunitaria de Comandancia Frias y Asociacion Comunitaria Nueva Población c/ Provincia Del Chaco y/o Subsecretaria de Recursos Naturales Medio Ambiente de la Provincia Del Chaco; Instituto de Colonizacion Del Chaco y/o quien res. resp. s/ acción de amparo colectivo de intereses difusos", Exp.N 117/05, de los que, R e s u l t a:

I.-Que provoca la intervención de esta Alzada el recurso de Apelación articulado a fs. 466/475 y vta., por la demandada -Provincia del Chaco-, contra la sentencia de fs. 400/458 y vta., del registro del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la Sexta Nominación y que se concediera a fs. 501/517 en relación y con efecto devolutivo.- A fs.585/586 se declaró la competencia de este Tribunal, resolución que notificada a las partes, dejó la cuestión en condiciones de resolver.- A fs. 671/678 se expidió el Sr. Fiscal de Cámara respecto del planteo de inconstitucionalidad efectuado por la actora contra la Ley 5285 y Dto. reglamentario.- A fs. 680 se llama autos para dictar sentencia.-

II.- Liminarmente, debemos señalar que examinados los términos del recurso interpuesto, el mismo reúne las condiciones legales para su admisión formal, razón por la cual corresponde entrar a la consideración del aspecto sustancial del citado.-

III.-La sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo promovida por tres asociaciones aborígenes y en consecuencia declaró la inconstitucionalidad de la ley 5285 y decreto reglamentario dictado en su consecuencia, e hizo saber a las autoridades provinciales que cualquier normativa que se dicte en su reemplazo, deberá ajustarse a las prescripciones constitucionales en punto a la participación de los pueblos indígenas afectados y de los distintos sectores y agentes sociales involucrados, ordenando se dé cumplimiento a lo prescripto en el art. 38 de la Constitución Provincial y disponiendo asimismo la inmediata realización de una evaluación de los impactos ambientales ya ocasionados por la destrucción del monte chaqueño y acerca del impacto ambiental y social en relación a las actividades futuras de continuarse con el ritmo de afectación del bosque y suelos.- Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y expresa agravios de fs. 466/475, los que fueron contestados por la actora a fs. 548/553.- Los antecedentes de la cuestión pueden sintetizarse en el pedido de inconstitucionalidad de la ley 5285 modificatoria, de la Ley de Bosques N 2386 por afectarse el derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y sustentable y adecuado para el desarrollo humano, el derecho a la participación de todos los habitantes en general y especialmente el de los pueblos aborígenes en las decisiones y gestiones públicas, derecho a la identidad, a la alimentación y a la salud por afectación de la biodiversidad. Para asi decidir y sobre la base de abundante material probatorio la señora juez a-quo destacó que:

-La ley 5285 fue sancionada sin las necesarias consultas, investigaciones y debates sobre la política ambiental necesario por la dimensión de las cuestiones deducidas y la situación grave del bosque chaqueño, hechos públicos y notorios denunciados en distintos ámbitos y foros que las autoridades no podían desconocer.-

-La concesión de permisos de desmontes aparece como ajena a los criterios estrictos y reglados que deben existir en materia ambiental máxime que como ya apuntara, se carece de todo estudio de impacto ambiental frente a las medidas como las impugnadas.-

-Las disposiciones de la ley cuestionada no atienden a los mandatos ni finalidades constitucionales queridas, no siendo idóneas sino por el contrario manifiestamente contrarias para la evitación de los grandes daños ambientales actuales y futuros de proyección inmediata, no meramente eventuales, correspondiendo sin hesitación su descalificación jurídica con efectos amplios atento la naturaleza colectiva del amparo.-

-La valoración de la prueba analizada mediante la regla de la sana critica le permite concluir que es deficiente el régimen dispuesto por la ley 5285 para la preservación del bosque o monte nativo y su biodiversidad, asi como la grave situación de los aborígenes y ocupantes de las zonas geográficamente comprometidas, lo cual surge sin hesitación de la documental agregada a la causa, y de los informes y estudios técnicos, científicos y académicos-

-No cumplimenta con los presupuestos mínimos exigidos para asegurar una gestión ambiental sustentable y adecuada.-

-Es fundamentalmente irrazonable ante la ausencia de estudios de impacto ambiental que asegure la preservación de los recursos naturales y las necesidades de los distintos sectores involucrados.-

-Las medidas adoptadas por la demandada e incluso el dictado de los Decretos Reglamentarios N 668 y 672 se presentan insuficientes en razón de que, si bien se fueron adoptando por el Poder Ejecutivo Provincial diversas medidas para paliar la grave situación, son sólo un inicio ante el vasto y contundente plexo probatorio rendido, e insuficientes para impedir la afectación de la masa forestal, sus suelos y su biodiversidad.- -El impacto ambiental que la prosecusión de la actividad de tala y desmonte genera de manera irreversible en los recursos naturales actualmente degradados, provoca la desertificación y un daño ambiental grave con compromiso para su uso y goce para las generaciones presentes y futuras.-

-El art. 14 de la Constitución Provincial por el cual los derechos y garantías establecidas expresa o implícitamente tiene plena operatividad en sede administrativa o jurisdiccional sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación.-

-El precepto es claro y categórico y así debe ser entendido con relación, entre otros dispositivos al art. 38 inc.8 en cuanto impone a los poderes públicos dictar normas que aseguren básicamente la exigencia de estudios previos sobre impacto ambiental para autorizar emprendimientos públicos o privados e impone a los poderes públicos asegurar a todos los habitantes de la provincia el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado sustentable para el desarrollo humano.-

-La participación en las decisiones y gestiones públicas para preservarlo así como el deber de todo habitante de conservarlo y defenderlo, no resiste al menor análisis atento al vasto material probatorio.- - No puede pasar por alto que al momento del dictado de la ley 5285 no se confirió participación a las comunidades indígenas que habitan la Provincia del Chaco en desmedro de lo establecido en el art. 75 inc.17 C.N. y 37 inc. b de la Constitución Provincial, donde se dispone que el estado les asegurará a los pueblos indígenas la participación en la protección, preservación, recuperación de los recursos naturales y demás intereses que lo afecten en el desarrollo sustentable, lo que no aconteció, omitiéndose el real respeto de participación a las comunidades indígenas, a los antiguos pobladores del Chaco y a las organizaciones acompañantes, conclusión a la que arriba teniendo en cuenta los instrumentos agregados a la causa particularmente.-

- Las reuniones y participaciones a que se refiere en los considerandos el Dcto.N 668/04, posterior a la promoción de la acción, se han efectivizado con posterioridad a la sanción de la ley y no antes como manda la Constitución.-

-El art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional incorpora el criterio de integración participativa (no forzada ni coaccionada) de los indígenas a la vida nacional.-

-Las características el caso la persuaden de acceder a la tutela judicial urgente resultando inconstitucional la ley 5285 y su norma reglamentaria por haberse dictado sin cumplimentar la exigencia previa sobre impacto ambiental que establece el inc. 8 del art. 38 de la Constitución Provincial y de un ámbito necesario de consultas previas y real participación de los distintos grupos sociales involucrados como manda la norma constitucional.-

-La omisión de la participación específica y amplia de los pueblos indígenas mediante procedimientos apropiados consagrados en el inc.17, del art.75 Constitución Nacional y 37 Constitución Provincial ante el daño ya producido y la amenaza de daño inminente a los recursos naturales y de la diversidad biológica que invocan.-

Destacado lo que antecede, razones de orden metodológico nos llevan a tratar en primer término los agravios de tinte formal que imputa la accionada al decisorio de la señora Juez. En ese sentido manifiesta la quejosa: "el tema referido a la declaración de inconstitucionalidad requería un mayor campo de debate, mayor n mero de pruebas, no siendo ello posible en el reducido marco del amparo". A nuestro entender, contrariamente a lo sostenido por la accionada apelante, el medio escogido por la actora resulta ser el más idóneo para conseguir el objetivo perseguido, circunstancia que en el supuesto que nos ocupa y en atención a la trascendencia del bien que se pretende proteger, resulta ser el amparo la vía adecuada al efecto. Por lo que, pretender que la cuestión no tramite por la vía sumarísima del amparo por mayor amplitud de debate y prueba, y atento al c mulo de pruebas producidas en la especie, constituye sin más, una dilación que atenta contra el mismo derecho que se pretende tutelar con la acción impetrada. Es el bien jurídico protegido por el Derecho Humano fundamental lo que calificará la idoneidad del medio procesal protector (conf. Eduardo P.Jimenez).-

Por otra parte, la cuestión no presenta mayor complejidad probatoria, dado que en principio, puede ser resuelta a través de la interpretación de las normas en juego. Por lo que la objeción a la viabilidad del amparo es improcedente en razón de que sólo se circunscribe a afirmaciones dogmáticas.- La Suprema Corte de Buenos Aires, dijo en cuanto al amparo como vehiculizador de la vigencia o restablecimiento de esos derechos que "la protección del derecho ambiental o eubiótico o ecológico, encuentra cauce adecuado en la acción de amparo ya que ni el derecho formal ni el material se lo brindan" (SCBA Ac 49992 S del 14-06-.94- Rovere Alejandra y otra c/ Municipalidad de Vicente Lopez s/ amparo) DJBA 147:105; JA 1994-IV, 32; A y S 1994 II, 575.-

En esa misma corriente se dijo que: "la acción de amparo prevista en el art. 14 de la Constitución de la ciudad de Bs. As., es la vía idónea para debatir la existencia o no de una afectación del derecho colectivo a un medio ambiente sano..." "República de la Oca c/ Ciudad de Bs As" J. Cont. Adm. y Trib N 3 ciudad autónoma de Bs As 13-06-0.-

En consecuencia estando prevista la acción de amparo para la defensa del ambiente en el art. 41 segundo párrafo de la Constitución Nacional, era una carga de la demandada demostrar que existían otras vías y que estas de existir, eran más idóneas. La ausencia de toda argumentación en este sentido, priva de seriedad este agravio que como tal debe ser rechazado.- En este orden de ideas la C.S.J.N. dijo que si bien la acción no esta destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no pueden fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias, cfr. fallos 320:1339 y 2711; 321:282 C.1205 XXXVII ( Comunidad indígena del Pueblo Wichi Hoktek T" O c/ Secretaria del Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable) del 10-07-02 LL 2004-C-276.- No debemos perder de vista que el amparo es un proceso constitucional que se distingue del contencioso administrativo por la inmediatez del primero en punto a la defensa del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente saludable (Conf. Cafferata Néstor, Amparo Ambiental y Contencioso Administrativo Rev. de Derecho Ambiental Lexis Nexis N 1 pág.23).-

En alusión a la declaración de inconstitucionalidad de la ley 5285, que "merece ser rechazada dado que la juez de grado no se encontraba en condiciones ni facultada para tan importante pronunciamiento...", y se pregunta "como es posible que el a quo en pocos meses efectuara un estudio profundo de la problemática y esté en condiciones de decidir la suerte de una ley cuando a los órganos que están más cerca de la cuestión ecológica o ambientalista, les insumió mucho tiempo de discusión y estudio para arribar al dictado de la ley". No resulta atendible el agravio esgrimido por la apelada. En efecto, como nota destacada de la reforma constitucional, es de señalar que los jueces se encuentran habilitados para en el caso, declarar la inconstitucionalidad de la norma, lo cual coloca a la señora Juez en condiciones y la faculta para hacerlo cuando encuentre que la norma impugnada vulnera la Constitución.-

Asimismo, la protección brindada por la presente acción, se extiende a aquellos derechos que están contenidos no sólo en la carta magna, sino también en las leyes y tratados. El párrafo segundo del art. 43 de la C.N. introduce lo que se llama el amparo colectivo en el cual se protegen los derechos de 3ra. generación (ambiente, consumidor) y derechos de incidencia colectiva en general. Por lo tanto, a todos los jueces les incumbe cumplir con el mandato de protección ambiental haciendo cesar los efectos degradantes de las actividades investigadas, y aun cuando las partes no lo soliciten o hagan deficientemente sus pretensiones, normativa constitucional que también habilita en la Sra. Juez. La Corte Bonaerense en el caso "Copetro", con el voto del Dr. Hitters, dijo que "en materia de derecho ambiental para que tengan vigencia estos postulados.... debe concederse a los jueces y estos deben ejercer los mayores poderes deberes... ello implica que los magistrados judiciales debe ejercitar dinámicamente todos los resortes que la ley le confiere (Morello y otros "La justicia entre dos épocas" Edit. Platense SRL pág.232) Derecho ambiental que requiere justamente una participación activa de la judicatura, la que si bien en principio podría afectar el clásico principio de congruencia, en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos".-

Por otra parte, si bien la determinación de la oportunidad, mérito y conveniencia que es atribución del poder administrador, ha sido superada por una afectación de derechos esenciales, corresponde al poder judicial ejercer con plenitud sus poderes de control en cuanto a la constitucionalidad y legalidad de la situación de ello derivada, como asi de la pertinente enmienda ante violaciones constitucionales.-

Es que en principio el control de constitucionalidad que hace a la vigencia de la Constitución no escapa a ningún tipo de proceso, pues establecer tal proceder sería no solo enervar la supremacía de la constitución sino crear una esfera -a priori- donde la constitucionalidad de las normas o actos estatales no pudiera ser verificada. Lo que a todas luces resulta inconstitucional por contraria a las propias normas constitucionales y al principio de razonabilidad que imponen las mismas, situación que alcanza a todos los poderes del estado, y en especial al poder judicial en cuya esfera ha situado la constitución el control de constitucionalidad.

IV.-Sin perjuicio de destacar que los fundamentos expuestos por la juez de grado en el decisorio atacado por arribarse a un pronunciamiento adverso a las pretensiones del apelante merecen ser compartidas atento a los sólidos y contundentes argumentos en que se sustenta y con ello adelantar que corresponde confirmarse la sentencia, menester resulta poner de resalto que la cuestión sometida a decisión del tribunal, lo introduce en la inquietante problemática ambiental, que a su vez resulta de honda y profunda preocupación para científicos, políticos, instituciones públicas, entidades intermedias y en general, a la comunidad toda y donde conjugan los derechos de las comunidades originarias con los recursos naturales, el medio ambiente y la preservación de la biodiversidad. Temas éstos de suma importancia institucional y que hacen a la existencia misma de la sociedad y de un estado democrático inserto en un concierto de naciones donde tienen vigencia plena y efectiva los derechos humanos, y donde se impone la preservación y defensa del medio ambiente como así de una actividad protagónica de los jueces ante la degradación del hábitat, provocado tanto por el accionar público como el privado, ante el ataque indiscriminado e incesante al medio ambiente, con agravio a las comunidades originarias.-

Lo antes expuesto, en modo alguno implica una conducta contraria a los progresos tecnológicos, ni tampoco al uso de los recursos naturales, sino que se trata de preservar el aprovechamiento racional de los mismos, evitando su deterioro y el compromiso a las generaciones futuras, tal lo manda la Constitución.

V.- En cuanto al primer agravio relacionado a la inconstitucionalidad decretada, sostiene que: "... la provincia efectuó amplio estudio, consultas con personas interesadas y especialistas en el tema, etc, referentes a la modificación de la ley de bosque que brinda protección del medio ambiente y con ello la conservación de la biodiversidad"; " la misma se descalifica como acto jurisdiccional válido dado que aparece carente de fundamentación jurídica válida sustentándose en meras afirmaciones dogmáticas e interpretaciones subjetivas apartándose de la solución normativa aplicable al caso y de la gravedad que implica la declaración de inconstitucionalidad de una ley de orden público" ; "... el fallo se encuentra fundado en la sola voluntad de la sentenciante sin apoyo en el derecho y la jurisprudencia aplicada y sin haber efectuado para su conclusión un correcto análisis de los elementos aportados por las partes al litigio que ameritan, la constitucionalidad de todas las normas dictadas...;"la ley 5285... fue dictada después de un amplio debate en la legislatura provincial a fin de terminar con los efectos desvastadores que se provocaba con la poda indiscriminada de los bosques nativos, el uso irracional del monte..."; "surge que seria inconstitucional la ley por no cumplirse con los requisitos del inc. 8 del art. 38 C.P.; "la exigencia de estudios previos sobre impacto ambiental para autorizar emprendimientos públicos o privados criterio que no comparte...;" "puesto que: lo que la norma requiere es caso por caso el estudio previo a autorizar emprendimientos y no previo a dictar normas generales sobre medio ambiente, tal como lo entendiera el a-quo"; "no realiza un análisis de los requisitos que supuestamente no cumple la norma en cuestión..."; "se limita a señalar que no cumple con lo dispuesto por la norma constitucional... que no requiere como paso previo el dictado de normas ambientales el estudio sobre impacto ambiental"; " el juzgador se ha apartado notoriamente y en menoscabo del interés general o público del correcto análisis de la norma en cuestión..."; "tanto de parte del gobierno provincial como de la legislatura, se invitó a todas las personas y/o asociaciones a que participen del amplio debate que requería el tratamiento de la norma. Si las asociaciones actoras no concurrieron fue porque el tema no les interesaba... si no participaron...fue porque no quisieron o no pudieron ya que la profusa publicación que dan cuenta los medios, acredita que todos los interesados tomaron conocimiento del tema a legislar"- Contrariamente a lo sostenido por la quejosa el fallo de la iudicante se apoya en derecho (transgresión a normas constitucionales Art. 37, 38 inc. 8 C.P. y 75 inc. 17 C.N), arribando al decisorio luego del análisis meduloso de las probanzas aportadas por las partes, sustentado además en profusa doctrina, referentes al tema en cuestión.- En relación a la no participación de los pueblos originarios, como a los habitantes rurales, el amparo acordado por la iudicante en este aspecto, tuvo un propósito bien definido de sus derechos a participar en la definición de políticas que hacen al medio en que viven y sus recursos naturales.-

Contrario sensu a lo afirmado por la quejosa, surge acreditado del abundante material probatorio desplegado en el proceso, analizados por la señora Juez a-quo, la omisión a la manda constitucional. En efecto, el cuerpo legislativo, conforme libro de debate determinó sólo la participación de los cuerpos técnicos del Ministerio de la Producción y de los sectores interesados,- estos últimos haciendo referencia según las expresiones del ex-diputado Orsolini-, a los productores forestales, al expresar: "...fue interesante la charla que tuvimos con los productores forestales;...". No surgiendo del debate otra consulta, en el caso a los aborígenes, pobladores rurales y asociaciones relacionadas, omisión por cierto corroborada con el informe remitido por los diputados Oroslini y Gamarra a Endepa (fs. 42) ante la presentación de este organismo por la inminencia del tratamiento del proyecto de la ley.- Probanzas que acreditan que el cuerpo legislativo no actuó con mayor precisión y resaltan la omisión a dar intervención a las comunidades originarias como a la población rural para la discusión de una ley que repercute en el eje de supervivencia y en el vínculo con la tierra, en la que su cultura se encuentra influenciada por los recursos que se pretenden proteger y el medio ambiente del lugar, y que de acuerdo a las normas constitucionales, debieron haber sido informados, dándosele la debida participación en la gestión de los recursos de su hábitat, de modo de respetarse el patrimonio étnico social y cultural.-

En este orden de ideas la Corte Interamericana de los Derechos Humanos sostuvo en la causa "comunidad Mayagna (Sumo) Awas y Tingni c/ Nicaragua", sentencia del 31-08-01 que el derecho a la tierra reivindicada por los indígenas, se inscribe en el derecho de propiedad, desbordando el concepto tradicional en el que prima la relación individual, toda vez que en las culturas indígenas tiene una vinculación muy particular con la tierra secular de sus antepasados en la cual cumplen su ciclo vital y donde buscan alcanzar su plenitud humana, espiritual y material (del voto del Dr. Salgado Pasantes en LL 2003 C-290).- Circunstancias aquellas que si fueron correctamente analizadas y tenidas en cuenta por la juez inferior.- El inc. 17 del art. 75 de la reforma de la Constitución en 1994 por aclamación y unanimidad, reconoce su preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y asegura su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y demás intereses que lo afecten, conjuga con el art. 37 inc. b de la Constitución Provincial, que expresamente prevé: "la participación en la protección, preservación, recuperación de los recursos naturales y de los demás intereses que lo afecten en el desarrollo sustentable". y se relaciona indiscutidamente con su art. 38 primera parte al disponer que "todos los habitantes de la provincia tiene el derecho inalienable a vivir en un ambiente sano, equilibrado, sustentable, adecuado para el desarrollo humano y a participar de las decisiones y gestiones públicas para preservarlo, asi como el deber de conservarlo y defenderlo"- Derechos estos que tienen por demás, su reconocimiento internacional. Conforme este mandato constitucional, como acertadamente lo asevera la señora juez, la reforma del 94 ha establecido que los indígenas como pueblo, tienen derecho a participar en muchas decisiones que afectan a sus intereses. En este aspecto, se destacan las palabras del convencional Rosatti al expresar: "la reforma incorpora el criterio de integración participativa (no forzada no coaccionada) de los indígenas a la vida nacional dentro de un marco de respeto de sus identidades étnicas, culturales, cuya preexistencia al estado nacional se admite explícitamente, constituyendo el fundamento socio histórico político del reconocimiento de ciertos derechos..." El Convenio 169 OIT (Ginebra 27-06-89), es versión modificada de la Convención 107 que desde 1957 fue la norma internacional más importante en materia de defensa de los pueblos indígenas, convirtiéndose en la ley nacional de 27 Estados miembros de la O.I.T., entre ellos 14 de América Latina y es el instrumento jurídico internacional que regula sus derechos desde diferentes ámbitos de interés. Y que fue el resultado de una serie de consultas iniciadas, desde 1986 no solamente con gobiernos y organizaciones no gubernamentales, sino también con la participación de los mismos pueblos indígenas, y que fuera ratificado por nuestro país en 1992 por ley 24.071.

En el, por primera vez se establecen normas vinculantes de respeto de los diferentes intereses indígenas. Constituye este convenio un documento básico y suficientemente exhaustivo donde su contenido refleja el estado en que se encuentra el debate internacional acerca del reconocimiento de los derechos de los indígenas. Se inspira en el respeto a las culturas, las formas de vida y las organizaciones tradicionales de los pueblos indígenas y establece mecanismos para darle cumplimiento nacional. En lo referente a la tierra y el territorio contenidas en el art. 13 al 19 del convenio, se ve que la tierra lejos de ser solamente un medio de producción económica para la población indígena en América Latina, constituye sobre todo el asiento de valores espirituales, culturales y simbólicos. Esa es la razon por la cual se habla de tierra y territorio, porque asi se hace referencia a la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan. - Se reconoce un derecho colectivo como un conjunto de valores y relaciones que constituye la cultura indígena en su aspecto más intimo. En general, todos los artículos del convenio están profundamente animados por la doble voluntad de promover, tanto que el estado consulte a los indígenas como que estos participen en todo aquello que atañe a sus vida, a su destino, a su existencia social, material y espiritual.- Apunta al derecho del pueblo indígena a participar o ser consultados mediante procedimientos apropiados y en particular, a través de las instituciones representativas indígenas. Es decir al derecho de decidir sus propias prioridades pero también a participar de las grandes decisiones. Asi el el art. 5 prevé; "... deberán adoptarse con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimentan dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo..." Expresando en su art.7 que "los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir las propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias e instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera y de controlar en lo posible su propio desarrollo económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formación, aplicación y evaluación de los planes de programa de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarlos directamente".-. Prerrogativa que también es ampliamente receptado por el INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indígenas) que promueve la participación indígena a través del apoyo técnico y financiero para el desarrollo de proyectos destinados a mejorar su calidad de vida y de una mediación activa en los conflictos que se suscitan entre las comunidades y los demás actores de la sociedad especialmente en aquellos que perjudican el acceso y uso racional de los indígenas a los recursos naturales de las tierras que ocupan.- Todo lo cual, conforme las constancias probatorias que nutrieron el proceso constitucional, tal como lo destaca la sentenciante, fue obviado por el legislador.-Es que el derecho a la tierra que tradicionalmente ocupan se basa fundamentalmente en la vida que estas comunidades desarrollan en ella desde épocas inmemoriales, en la que cazan, pescan, recolectan frutos de los árboles, viven con su familia y no la ven como un objeto económico sino como un medio de vida, de acuerdo con el art. 21 de la Convención Americana de los Derechos Humanos que también reconoce las formas peculiares de la propiedad y los recursos de los pueblos indígenas, de acuerdo a su propia naturaleza jurídica de derecho consuetudinario y prácticas tradicionales que seg n la Corte Interamericana consagra ese derecho sobre sus territorios tradicionales independientemente de que cuenten o no con título formal de propiedad, y por las propias culturas las que se encuentran influenciadas por la dotación de recursos de que disponen en las distintas regiones agroecológicas.-

Todo lo cual fue resaltado por los constituyentes del 94. Asi la convencional Figueroa consideró que "el acceso que se les reconoce a la propiedad comunitaria de las tierras es un derecho natural que los constituyentes debemos reconocer a los pueblos aborígenes" y agregó " el problema de la tierra y su despojo han significado la desaparición en muchos casos de los pueblos indígenas. La tierra ocupada tradicionalmente no implican solo una enmarcación de tipo administrativo, sino que representan un vínculo histórico, religioso y espiritual que rebasa sin dudas lo meramente formal. ...El desmantelamiento de su territorio no sólo ha provocado la desintegración de sus etnias sino también un importante daño ecológico que ha provocado un profundo desequilibrio ambiental", conceptos similares expuestos por nuestros constituyentes provinciales.- Este derecho a participar que la Carta Magna les ha reconocido, no implica participación sin más, conlleva mucho más que ello, significa efectiva y activa participación en lo que atañe a su supervivencia, a su hábitat, su identidad étnica, sus formas de organización, su patrimonio, culturas, lo que deben ser evaluados en el impacto ambiental con criterios de pluralidad y biodiversidad.- Eduardo Hualpa señala que "un aspecto central en cuanto a la discusión sobre los derechos indígenas es la plena operatividad acordada en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional en punto al derecho de participación en los intereses que lo afecten..." "El derecho a participar que la Constitución Nacional reconoce a los pueblos indígenas se trasunta no sólo en la mera consulta, sino también se refiere a la participación en la elaboración, decisión, ejecución y control de cualquier acción por si o que deleguen a un particular, a desarrollarse en el territorio indígena y/o zona de influencia, o que directa o indirectamente se relacione con el pueblo afectado". (Comunidades Indígenas y los derechos de incidencia colectiva, LL T 2002 B pág. 93 y/o en rev.LL Suplemento de Derecho Constitucional del 22-02-02, pág. 31). Este mismo autor en su trabajo cita a Claudio Kipper que expresa: "Es un un derecho de los pueblos indígenas mejorar sus condiciones de vida de acuerdo a sus propias iniciativas y necesidades (autodesarrollo) y de ser escuchados al respecto (participación) en la que la nación tiene una importante responsabilidad" (En derecho de las minorías ante la discriminación, edit. Hamurabi 1988 pág. 380). Se ha incorporado a la causa opinión del Dr. Germán Bidart Campos (informe dirigido al Sr. Jorge Pereda del 3/10/96 (fs.30/32) entendiendo que la cláusula del art. 75 inc.17 es operativa con el sentido de que el congreso no podría negar su reconocimiento dado que se trata de lo que en doctrina constitucionalmente se denomina "el contenido esencial" que como mínimo debe darse por aplicable a n a la falta de desarrollo legislativo.- Característica esta que también detenta el art. 37 y 38 de la C.Provincial, conforme su art.14.- No resiste al menor análisis el argumento esgrimido por la demandada apelante de que: "....si las asociaciones actoras no concurrieron fue porque el tema no les interesaba...si no participaron fue porque no quisieron...de que si no quisieron venir a los debates es porque no les interesaba el tema o no quisieron venir..." a lo cual la actora ha respondido enfáticamente con justeza al respecto: ".... será que alguna vez quienes fundan sus agravios han concurrido a Comandancia Frías.... para saber si llega el diario o una radio a quienes no tiene luz, agua, medicamentos.... ". Por demás, ningún elemento probatorio ha ofrecido la apelante en sustento de sus dichos, como asi tampoco para desvirtuar los de la actora los que si encuentran sustento probatorio en los distintos informes acompañados a la causa, (especialmente el de FUNAM), los que no fueron impugnados por la demandada y que dan por cierto que no se le dió participación, como asi tampoco a los pobladores rurales, ni O.N.G., tal lo denuncia el contundente informe del Magister en Ecología Castillo (fs.277/284), que tampoco fueron impugnados y los propios aborígenes en el comunicado de prensa de los pueblos indígenas y las instituciones acompañantes sobre el desmanejo de las tierras y bosques del Chaco (fs.52). De modo que la omisión de la participación del aborigen aparece como contrario al derecho indigenista reconocido por la Constitución.- En la causa "Barragan Jose c/ CGBA y otros s/ amparo" Expte. N 3059 J. N 3 Cont. Adm. y Trib Ciudad de Bs. AS. se recordó que uno de los principios que rigen en materia ambiental es el llamado principio democrático, conforme al cual los ciudadanos cumplen un papel relevante en la defensa y protección del medio ambiente.-

En este orden de ideas el principio 10 del Informe final de la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo realizada en Rio de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, reafirmando la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio humano aprobado en Estocolmo el 16-06-1972, tratando de basarse en ella, establece: "El mejor modo de tratar la cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponda" (el énfasis y subrayado es nuestro).- Por lo que en este aspecto el agravio del apelante en cuanto a la efectiva participación de sectores involucrados no sólo que no fue probado, sino que se ha inobservado las disposiciones de carácter constitucional consagrado a favor de las comunidades originarias, sus recursos naturales y su medio ambiente del lugar, los que debieron ser informados, consultados, asegurando la participación en la gestión de los recursos naturales y medio ambiente, conforme se señalara en el decisorio.-

VI.-En cuanto a que la Ley N 5285 como asi, que el decreto reglamentario cumplen las exigencias constitucionales referente al estudio de impacto ambiental, como lo asevera la demandada, desde ya adelantamos que tampoco le asiste razon al quejoso. En trance a resolver el agravio, liminarmente se impone precisar que, el ambiente humano, entendido como biosfera es un engranaje que comprende a todos los seres vivos del planeta y donde se cumplen los ciclos vitales, dándose una estrictísima interrelación entre sus componentes, formándose cadenas alimentarias en un constante ciclo biológico en un sistema que se autoregula y se equilibra con plena capacidad para absorver posibles cambios que pueden ocurrir en el ambiente programado por la propia naturaleza, y no ante la interferencia descontrolada del hombre que modifique, altere, empobrezca los ciclos naturales provocando un desorden en la naturaleza de consecuencias imprevisibles.-

En esa interpretación, Humberto Quiroga Lavie destaca que en un mundo donde los recursos naturales son cada vez más escasos, la naturaleza ha pasado a concitar la atención preferencial de los estudiosos.... que la ciencia jurídica, tradicional, antes preocupada por regular la conducta humana, ha debido ahora también poner sus acento sobre los acuciantes problemas del medio ambiente, advirtiendo que la naturaleza tiene sus propias leyes y un orden que el estado y los particulares deber respetar y preservar ("El derecho p blico frente al desafío de la naturaleza" ED 86: 903/906).-

Se ha dicho que la "Constitución contiene una formula abierta, discrecional pero limitada, para la cual el empleo y el desarrollo de las actividades productivas del presente deben hacerse siempre en un marco de razonabilidad que no coarte el futuro de las nuevas generaciones, que no vaya a transformarse la explotación del presente en una condena futura" ("La Constitución Reformada, Comentada, Interpretada y Concordada" Roberto Dromi y Eduardo Menem 1994, edit. Ciudad Argentina pág. 138/38).-

El derecho ambiental halla ingreso en el ordenamiento jurídico como un derecho a la personalidad, atento inclusive que otros de ellos hoy indiscutidos (como a la integridad física y la salud) se sustentan en el equilibrio ecológico propicio e indispensable para el bienestar psico físico del hombre, máxime en virtud que la categoría de los derechos personalísimos no configura un elenco cerrado y debe recibir en su seno nuevos intereses surgente de las transformaciones sociales. ( Cfr. SCBA Ac 60094 S 19-5-98).- Por otra parte, tal como lo señalan Rosa N. Rey y Antonio J Rinessi en "Daño ambiental - factor de atribución" (LL 1996-D pág. 1012/1018), " la nueva norma constitucional ha consagrado el derecho de todos lo habitantes a un ambiente sano, el mismo no es una simple declaración sino por el contrario, es un derecho operativo ya que se refiere a su goce. ..Por mandato constitucional les cabe a las autoridades de aplicación la protección de este derecho. En tal sentido el estado por cierto deberá cumplir con tal propósito, y no se debe desdeñar la importancia que en la conciencia de las sociedades ha adquirido, estos aspectos, como única posibilidad de sobrevivir al proceso destructivo del medio ambiente llevado a cabo por el mismo hombre".-

Criterio este exaltado por la sentenciante al destacar la operatividad de los derechos que consagra la carta local, a n ante la ausencia de reglamentación (art. 14 Constitución Provincial) Ahora bien, cuadra recordar que el derecho a un ambiente sano se encuentra receptado en el art. 41 de la Constitución Nacional, representa asi una garantía de derecho cuyo objetivo es garantizar la armonía entre el hombre y el entorno incluyéndolo en el catálogo de los llamados "derechos humanos" de la 3ra generación (Conf. Gordillo "Derechos Humanos Fundación Estudios Administrativos", 3ra edición 2002.cap. "El derecho al medio ambiente sano como derecho humano fundamental"). Dispone la obligación estatal de proveer a la protección de la biodiversidad correspondiendo a ella dictar las normas que contemplen los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para completarlas, lo cual se plasma en la Ley N 25.675 que se erige en la recta de toda interpretación normativa y que enuncia los principios que gobiernan la interpretación de la legislación, esencialmente el de prevención, precautorio y sustentabilidad ( art. 4).Derecho además reconocido en nuestra Constitución Provincial en su art. 38, como así en el art. 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo San Salvador) del cual nuestro país es estado parte y por lo tanto tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 primer párrafo Constitución Nacional). Asimismo, la Ley N 24.375 que aprueba la Convención sobre la Biodiversidad Biológica, plenamente aplicable en el sub lite ante la falta de legislación internacional específica en materia de bosques y la Ley 22.421 que impone el deber de velar por la protección de la fauna silvestre que se encuentra en el territorio de nuestro país.- Por otra parte, resulta necesario además destacar que la reseñada Ley 25.675, dispone la participación ciudadana la cual debe asegurarse principalmente en los procedimientos de impacto ambiental (arts. 19 y 21). Todo lo cual indica el reafirmamiento del derecho a la participación ciudadana en las decisiones estatales capaces de restringir o lesionar la calidad de vida y por otro lado, representa el libre acceso a la información como condición sine qua non para garantizar una participación idónea en los fines propuestos.- Recaudos estos absolutamente ignorados en la ley 5285 como en su decreto reglamentario.- Estas normas delimitan el objeto del derecho y establecen reglas específicas entre las que adquiere relevancia el inc 8 del art. 38 de la Constitución local, que impone la exigencia de estudios previos sobre impacto ambiental para autorizar emprendimientos p blicos y privados, lo cual consagra instrumentos de política ambiental, ordenados por el constituyente, cuyo objetivo es garantizar un ambiente sano.- En particular, la citada ley general de ambiente N 25.675, aplicable en todo el territorio nacional y cuyas disposiciones son de orden p blico y operativas (art. 3) que determina que: "Toda obra o actividad que, en territorio de la nación, sea suceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental previo a su ejecución" ( Art. 11).-

Por su parte la Ley Provincial N 3964 "Régimen de Preservación y Recuperación del Medio Ambiente", publicada en el B.O. N 06717 del el 03-08-94, cuyo objeto es "la preservación, recuperación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente en todo el territorio de la Provincia del Chaco, para lograr y mantener la biodiversidad y una óptima calidad de vida", establece en el art. 6 que "Todas las personas físicas o jurídicas y los organismo de la administración pública nacional, provincial y municipal que proyecten obras, acciones o actividades capaces de modificar directa o indirectamente el ambiente del territorio chaqueño, deberán evaluar el impacto ambiental realizando un estudio que incluya la descripción y evaluación de las distintas alternativas y de sus respectivos efectos ambientales, debiendo agregar la especial descripción de evaluación de la alternativa elegida fundadamente, quedando a criterio del organismo de aplicación de la presente ley, su aprobación".- Contrariamente a lo sostenido por el agraviado, no surge del decisorio que la señora Juez a-quo interpretara erróneamente el inc. 8 del art. 38 de la Constitución Provincial, en el sentido que la iudicante entendiera que el EIA (Estudio de Impacto Ambiental) deba ser llevado a cabo antes del dictado de normas generales sobre la materia. La lectura del fallo ilustra claramente- como un aspecto de descalificación de las normas-, el no cumplir con el EIA tal lo manda la constitución, antes de cualquier emprendimiento público o privado, tal lo señala el informe de la Fundación para la Defensa del Medio Ambiente (Funam) (fs.349/361), prueba al que se remite el a quo en su fallo transcribiendo en su parte pertinente: "hacer en cada caso una evaluación de impacto ambiental, no un incompleto plan de manejo que es en definitiva lo que determina la norma, omisión legislativa en que se encuentra incurso la provincia".- Frente a tal realidad, advierte la sentenciante con razón que las disposiciones impugnadas, no atienden a la finalidad emergente del art. 38 inc. 8 deviniendo en irrazonables e ilegítimas, las que además no constituyen un procedimiento idóneo para evitar daños ambientales, creando si, un peligro presente y potencial al extender permisos de desmonte con carencia del EIA.-

En efecto, tanto la Ley N 5285 como su decreto reglamentario, no dan satisfacción a esa exigencia constitucional, conforme lo remarca el fallo atacado, lo cual se ve corroborado con las probanzas incorporadas en la causa ante las medidas para mejor proveer llevadas a cabo por este tribunal (ver el mapa temático adjuntado correspondiente al año 2005 y los permisos otorgados fs. 603/627 y fs.656/659), los que por otra parte no acreditan haberse llevado a cabo previo a su otorgamiento los EIA, de conformidad a la manda constitucional.- La evaluación del impacto ambiental (EIA), es el procedimiento destinado a identificar e interpretar, asi como prevenir las consecuencias o efectos que acciones o proyectos p blicos o privados pueden causar al equilibrio ecológico, al mantenimiento de la calidad de vida y a la preservación de los recursos naturales existentes, siendo obligatorio su realización antes de la ejecución de cualquier obra o proyecto (C.Prov. -LGA-).-

La protección del medio ambiente, constituyen un supuesto de interés p blico prevalente que resulta determinante a la hora de ordenar la suspensión o el mantenimiento de la eficacia de los actos administrativos que incidan ya sea negativa o positivamente sobre el medio ambiente.- Señala la Ing. Alina Hess del Instituto de Estabilidad de la Facultad de Ingeniería de la UNNE, en su trabajo "La EIA, un instrumento indispensable", que las evaluaciones de impacto ambiental intentan lograr un equilibrio entre el desarrollo de las actividades humanas y el medio ambiente, incluyendo el factor tiempo dado que es necesario que el uso actual de los recursos no afecte la herencia cultural e histórica de las generaciones futuras. Contin a explicando que se ha definido la evaluación de impacto ambiental como un proceso encaminado a identificar, predecir, interpretar, valorar, prevenir o corregir y comunicar, el efecto de un proyecto sobre el medio ambiente. La EIA es un proceso de análisis, largo, complejo en menor o mayor grado orientado a la formulación de un juicio objetivo, sobre los efectos ambientales que una acción antrópica podría producir, tendiente a la disminución de esos efectos, mediante medidas mitigadoras o morigeradoras. Se lo considera un instrumento mediante el cual se realiza un examen sistemático de las consecuencias ambientales de proyectos, programas, planes y políticas propuestas, donde se integran y presentan resultados y se elabora con la intención de proporcionar a quienes toman las decisiones, una estimación equilibrada de las implicancias ambientales, sociales, de salud y económicas de diferentes alternativas en acción. Su significación es interpretada en términos de calidad de vida del ser humano.- Esta interpretación del impacto en valores humanos se entiende en sentido de salud y el bienestar humano no pueden estar desconectados de la conservación de la reserva genética de los ecosistemas, de los paisajes y de los procesos ecológicos primordiales.- Por otra parte sostiene la funcionaria, la EIA incorporan en el procedimiento la participación pública, la que se materializa de diversas formas, distintas consultas a lo largo del proceso siendo la más completa la audiencia p blica, lo que se plasma en un informe que incluirá los mapas necesarios de localización del proyecto y áreas afectadas, con las medidas correctoras necesarias.-

En la conferencia de Rio de 1992 se señaló como Principio: "... la evaluación de impacto ambiental de cualquier actividad que pueda producir efecto negativo en el ambiente ..." ( principio 17).- Refiere Jose Esain (La Medida Autosatisfactiva Ambiental, -la suspensión de actividades iniciadas en su ejecución sin procedimiento preventivo ambiental-, publicado en revista LL supl, derecho constitucional del 2-04-02, pág. 8 y ss.) que el procedimiento de EIA es el mecanismo por excelencia para prevenir los daños ambientales potenciales. Se exige completarlo antes del inicio o continuación de la actividad y tiene por objeto prever los efectos nocivos que la misma pueda provocar en el medio; a esos efectos primero se identifica los impactos y luego se proponen las medidas de mitigación las que deben ser aprobadas por la administración previa consulta con la ciudadanía por mecanismo idóneo previsto por la norma administrativa aplicable (audiencia pública, documento de consulta, observaciones, etc.). Señala que la Ley 26.575 regla la EIA directamente en los art. 11, 12 y 13 e indirectamente en los arts.19, 20 y 21, y el procedimiento consiste en la presentación de un informe técnico donde se describe el tipo de proyecto que se planea implementar, se identifican los diferentes impactos que el mismo provocará sobre el ambiente en todas sus etapas (preparación, ejecución y desmantelamiento) y donde además se proponen medidas de mitigación de los impactos negativos identificados. Luego aparece la etapa de la contradicción en la que se reciben las observaciones al proyecto que realizan los propios ciudadanos. Puede que este previsto algún tipo de participación pública como una audiencia pública, etc., finalmente se llega al acto final de aprobación o rechazo, el que se denomina declaración de impacto ambiental (DIA); luego de esto no concluye pues la administración debe monitorear permanentemente si la titular de la actividad cumple con los parámetros de la DIA. Señala este autor que los casos más claros de reglas fundamentalmente violadas que pueden llevar a la nulidad del acto final son: 1) cuando no se lleve adelante el procedimiento participativo en los casos previstos; 2) cuando no se da participación a "toda persona" posibilitando que presente las oposiciones al estudio de impacto ambiental en el marco del procedimiento del EIA; 3) cuando la resolución o acto administrativo final carezca de motivación en el apartamiento de las observaciones u opiniones expuestas respecto de la prueba producida en el curso del procedimiento. Puntualiza que el EIA es el procedimiento idóneo por ser ponderativo, participativo y pluridisciplinario.-

Es que la participación de los sectores involucrados resulta necesaria antes de todo emprendimiento dado que son los que viven diariamente en la zona, conocen las necesidades de la misma. Conocen y saben el estado y composición de la biodiversidad en la localidad, saben cuáles son los elementos que la dañan y cuáles son las actividades que implican un riesgo para ella. Conocen la riqueza y la diversidad de la biología local. De resulta de ello, es que no se puede negar la importancia de su opinión acerca de esos tópicos.- Destacando la importancia que reviste un EIA, se expidieron los Convencionales del 94 en oportunidad del análisis del inc.8 del art.38 (Constitución Provincial) al expresar: "...se lo concibe como un instrumento idóneo para lograr la armonía entre el desarrollo y el ambiente, en procura de lograr un desarrollo sustentable... se busca identificar y prevenir las futuras consecuencias ambientales que podría derivarse de la implementación de un plan de programa de desarrollo público privado. Se exige que estos estudios se realicen previo a la autorización de los emprendimientos, como forma de garantizar que se tienda a la mejor calidad de vida en el presente con proyección de futuro..." (del Libro de Sesiones p.138).-

Lo cual demuestra la previsibilidad exigible e influye directamente en el derecho administrativo dado que el Estado al autorizar el funcionamiento de una actividad, no podrá dejar de considerar el impacto ambiental ya que de lo contrario podrá exponerse a la responsabilidad por omisión de ese deber de controlar previo. En en el caso de autos, el certificado de impacto ambiental, deviene exigible en función de las normas constitucionales y legales antes citadas.-

Asi se observa que las pautas para la concesión del permiso de desmonte son las previstas en los arts. 7, 8, 9 del titulo II del Decreto N 688/04, los que componen o consisten en la presentación de un plan de uso sustentable cuya política forestal que de ellos se extrae, no parece satisfacer la finalidad constitucional ni asegurar los presupuestos mínimos para la protección del medio ambiente, ni garantizar la utilización racional de los recursos naturales, conforme mandato constitucional y legal previsto en el art. 41 de la Constitución Nacional y Ley General del Medio Ambiente.-

En este estado cabe considerar que conforme las normas constitucionales y legales nacionales, recae sobre nuestra provincia el imperativo de establecer políticas y proyectos sobre la materia ambiental que garantice (asegure) una gestión sustentable y adecuada del medio ambiente, en mira a la protección de la biodiversidad y de un uso racional de sus recursos naturales dentro de su jurisdicción, cuya legislación debe ser complementaria y compatibilizar con la Ley General del Medio Ambiente.-

Atendiendo lo expuesto se concluye que en primer lugar, los parámetros que fijan las normas, no constituyen los recaudos o requisitos que implica un EIA, trasuntando más bien planes de trabajo, frente al gravísimo y crítico estado ambiental de nuestros bosques, conforme dan cuenta los antecedentes agregados a la causa, especialmente el informe de la Secretaria de Ambiente de la Nación, todo lo cual pone al descubierto la alarmante degradación de los recursos. Pero además frente a ello, señala la ley y el decreto reglamentario (Art. 19 última parte y 15 respectivamente) en el caso de desmonte y reforestación del predio del 100% de la masa boscosa, podrá autorizarse a reforestar en otra área. Es decir faculta a que lo haga, no le impone la obligación, y lo cual resulta a todas luces un severo despropósito pues amén de sólo facultar a la forestación en otro predio, ello en modo alguno mitiga o repara el impacto de carácter negativo que la deforestación provoca en el lugar.- Asimismo, las normas en ciernes permiten una mayor deforestación con trascendente disminución destinadas a la clausura y reservas del monte nativo.- En segundo lugar, se carece de contenido democrático dado que en ningún articulo se prevé la participación de los sectores involucrados tal lo establece la Ley General del Medio Ambiente, como la primera parte del art. 38 de la Constitución Provincial ",...y a participar en las decisiones y gestiones públicas para preservarlo...". destacando los convencionales provinciales al respecto " en lo referido a participar de las decisiones y gestiones públicas para preservarlo, es la consagración constitucional de las directivas impuestas por el principio 23 de la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1982 y de la Declaración de Rio de 1992. "... la toma de decisiones administrativas que afecten o puedan afectar el entorno, requiere para que el sistema democrático funcione realmente, escuchar a las colectividades directamente implicados" (del Libro de Sesiones pág. 134) En consecuencia tal principio democrático no se ve satisfecho en la legislación involucrada, obviándose los canales de participación más adecuados, y sobre todo en relación a las comunidades indígenas (art. 75 inc. 17 C.N y 37 b de la C.P.), la que como ya destacáramos suficientemente, exige asegurar la participación de los pueblos indígenas en la gestión referidas a sus recursos naturales y a otros intereses que lo afecten.- Todo lo cual implica que las disposiciones de la Ley 5285 y su Dto. Reglamentario N 668/04, no atienden a los propósitos dispuestos por el constituyente.- El ejercicio real del derecho a la información es esencial, particularmente en cuanto al Convenio OIT 169 y el restante plexo normativo del que surge un nuevo derecho colectivo con vigencia plena a la biodiversidad, sin hegemonía ni secesión.-

Asi se vislumbra que los únicos parámetros conservacionistas que prevén las normas para la concesión de permiso de desmonte son las previstas en el reformado art. 19 y concordante, como asi del Dto. Reglamentario respectivo, y conforman un plan de manejo con un criterio productivista agrícola, (aumento excesivo e ilimitado de la producción de soja), desconociendo que no se puede comprometer sin más el progreso individual y colectivo de los individuos con una visión humanista del crecimiento dentro de la concepción del "desarrollo sustentable" (conf. Gialdino Rolando E. Derechos Personalísimos y Calidad de Vida) J.A. 2003-I-1079.- e ignorándose todo otro aspecto referido a la biodiversidad del monte nativo, incluidas sus comunidades, con la sola referencia de fijar las exigencias que debe contener la documentación prevista en el citado articulo.- "El derecho al respeto del medio ambiente, a la salud de los habitantes, etc., no pueden ser perjudicados por sistemas fraudulentos que pretenden ser progreso" (Conf. Mauro Capelletti, en Formazioni Sociali e Interessi di Gruppo da venti a la Yustizia Civile, pág. 351 Rev. Uruguaya de Derecho Procesal, N I , 1977), cit. por Marcelo Lopez Alfonsín en Colección de Análisis Jurisprudencial, Derecho Constitucional Ed. La Ley, pág. 714 y sgtes.). Señalan Jimenez Eduardo y Pelle Walter (Procesos Constitucionales y Tutela Ambiental": El dia que se quebró la lógica de la supremacía constitucional (comentario al caso Laguna Llema) cit. por Maria Sofía Saguez en "La democratización del amparo ; participación ciudadana en materia ambiental", en rev LL suplemento de derecho constitucional del 20-09-05, pág. 48 y sgtes) que: "pareciera que el reto con que se encuentra esta tercera generación de derechos, es el de institucionalizar la recuperación de la legitimidad democrática del mismísimo sistema constitucional, con más alta participación popular en el ámbito del control de la cosa pública y el de evitar la degradación de ciertas estructuras generadas a partir del avance del capitalismo como esquema económico. Una adecuada protección y tutela de estos derechos determina que ello tendría que haber sido la culminación de una serie de negociaciones y de diálogo con la sociedad como protagonista".- Aspectos señalados por el autor no contemplados en las normas en cuestión.- Frente a lo expuesto, surge que las normas cuestionadas, no atienden a los objetivos legales que emergen del art. 41 Constitución Nacional y Ley 25.765, como de los arts. 37 y 38 de la Constitución Provincial, creando una amenaza cierta, concreta, precisa, al delegar a la Dirección General de Bosques la concesión de permisos de desmonte con margen amplio de discrecionalidad ajeno a los postulados que gobiernan la materia ambiental, dado que no se tiene en cuenta la biodiversidad, sin considerar los cambios climáticos que se observan en la provincia como en el país, máxime que en nuestro país rige el convenio sobre cambio climático. Dice Mario Valls en su clásico Manual de Derecho Ambiental, (pág. 226 Ugerman Editores 2001) que la proliferación de actividades dañosas derivadas del ejercicio abusivo de las concesiones, autorizaciones o derechos, ha obligado a regularlos para encuadrarlos en los límites de la licitud y evitar su ejercicio abusivo mediante una variedad de normas jurídicas que limitan los derechos y garantías individuales y prevalecen sobre la voluntad de las partes. La situación que resulta del conflicto dirimido por la señora juez, con base a probanzas abundantes al respecto, no impugnadas por la demandada, se enmarca dentro de la inspiración del constituyente nacional que previó en la reforma, el respeto a un ambiente sano, equilibrable, apto para el desarrollo humano que satisfagan las necesidades presentes sin comprometer a las generaciones futuras.- Como dice Sabsay en "El Desarrollo Sustentable en un fallo de la Justicia Federal" (publicado en ED Diario de Doctrina y Jurisprudencia año XXXV N 9355 10-10-97 pág. 1-4), debemos tener en cuenta que la toma de conciencia sobre la fragilidad del estado del ambiente en el mundo, sobre el carácter destructible de los recursos naturales y en general sobre las consecuencias nefastas que acarrea la contaminación del ambiente para el futuro de la existencia humana en el planeta, nutre de contenido a los caracteres tan particulares del derecho a un ambiente sano.-

Es asi que todas las normativas referentes a la modificación del medio ambiente deben ser rigurosas y en consecuencia la protección jurídica del ambiente debe tener proyección futura, pues como sostiene el autor citado, se debe tener en cuenta la irreversibilidad, la mayoria de las veces, de las consecuencia dañosas para el ambiente que resultan de las actividades humanas. Toda la acción debe estar precisamente puesta en la prevención de esos efectos.-

VII.-En cuanto a los demás agravios referentes al fallo en relación a las manifestaciones de la Señora Juez en cuanto a que la "realidad demuestra que no se esta realizando la reforestación en la Provincia, no existen sistemas de contralor; no existe proporcionalidad entre el impacto que se provoca al medio ambiente y las medidas que deberían ejecutarse; que la tasa de deforestación de la masa boscosa no se corresponde con ninguna tasa de forestación ni crecimiento que haga sustentable el recurso ambiental y no existe un organismo de control que salve la biodiversidad", también procede su rechazo.-

No obstante los denodados esfuerzos que muestra la apelante para conmover a este tribunal a remover los conceptos señalados, los mismos no resultan suficientes atento a las pruebas rendidas en la causa, las que una vez más insistimos, no fueron objetadas por la agraviada, y los que son demostrativos que la realidad que se denuncia continúa viéndose agravada a n con posterioridad a la sanción de la Ley de Bosques.-

La vastísima documentación allegada al proceso por los actores (recortes periodísticos), material informático, etc., los que no han sido descalificados ni impugnados por la quejosa, demuestran que la cuestión del bosque ha conmocionado a las asociaciones interesadas aunque ellas no se hayan presentado a juicio, la alarmante degradación de los recursos con la omisión de estudios oficiales específicos lo cual trasunta en una omisión legislativa en que se encuentra comprometida la provincia en inobservación a la manda constitucional. Y asi debe considerarse en virtud de los principios precautorio y protectorio que rigen en la materia ( art. 4 ley 25567).-

En efecto, no sólo los distintos informes oficiales, como la investigación realizada por "Telenoche Investiga" arrimados al proceso demuestran que nuestro país se encuentra en un estado de emergencia forestal, presentándose una total disparidad en la responsabilidad y tratamiento de esta problemática por cada administración provincial respecto de los recursos bajo su dominio y por lo tanto una política disgregadora a lo largo del país en relación a los recursos naturales (ver informe GEO Argentina 2005 Perspectiva del Medio Ambiente de la Argentina, elaborado por la Secretaria de Ambiente y Desarrollo sustentable de la Nación); el "Proyecto Bosques Nativos y -reas Protegidas Red Agro Forestal Chaco) fs.10 y el "Informe de la Asociación Argentina de PROSAPIS -Córdoba-, del 06/01/97 (fs.33/37), entre otros.- El monitoreo de la superficie de bosque nativo de la Argentina "Pérdida de bosque nativo y tasa de deforestación período 2002-2004", llevado a cabo por la unidad de manejo del sistema de evaluación forestal de la Secretaria de Ambiente y Desarrollo sustentable (ver www.medioambiente.gov.ar), en relación a nuestra Provincia, el informe presenta la superficie de bosques nativos para el 2002 y 2004 y a su vez muestra los resultados correspondientes a los cambios de cobertura de la tierra debido a los procesos de deforestación y fragmentación para algunos departamentos analizados (12 de octubre, 9 de Julio, A. Brown; Chacabuco; Gral. Belgrano; Gral. G³emes; Independencia; Libertador General San Martin, O'Higgins; Quitilipi y San Lorenzo), los cuales presentan mayor superficie desforestada en el período 1998-2002, representando la pérdida de superficie boscosa correspondiente a dichos Departamentos de 71.446 ha. con una tasa anual de deforestación que varía entre el 0,19 y 9,34 % por período analizado.- En aquellos departamentos donde se observó una gran proporción de áreas desforestadas durante el período 1998-2002 se calculó la pérdida de superficie boscosa y la tasa de deforestación para el período 2002-2004 a partir de la utilización de imágenes satelitales LANDSAT STM. Entre otros se informa la deforestación años 2002-2004 en el Dpto. 12 de Octubre de 12.224 ha.; A. Brown 27.753 ha. y Gral. G³emes 7002 ha.-

Señala el Ingeniero Forestal Carlos Merenson, ex-Secretario de Ambiente y Desarrollo Sustentable, Director actual del Centro de Ecología Política y Ecoeconomía, en su trabajo "El destino de los bosques es el destino del país", (publicado en Diario LL Suplemento de Derecho Ambiental del 30- 1205 Año XXII N 3) que estamos dilapidando el capital natural de una forma altamente ineficiente, un ejemplo paradigmático de ello es la deforestación, la que en la actualidad aumento significativamente, sumando a este proceso de pérdida de superficie forestal otro de enorme gravedad cual es el de la degradación de las masas forestales, existiendo claras evidencias que permiten afirmar que la pérdida de biomasa en las masas forestales del hemisferio sur tiene lugar con una tasa significativamente más elevada que la pérdida de superficie debido a la deforestación.- Hasta la fecha no se ha podido lograr un sistema orgánico y coordinado capaz de revertir el proceso de degradación y pérdida del patrimonio forestal nativo, ni siquiera de determinarlo.- En base a datos del Primer Inventario de Bosques Nativos, se puede afirmar que la situación es grave, encontrándose las áreas que a n tiene cubierta forestal en un avanzado estado de degradación. "En algunas regiones del Parque Chaqueño hoy se duplica la tasa anual de deforestación de Haiti, considerada la mayor del mundo y no hace falta mencionar que no es usual el grado de extrema pobreza que posee Haiti como vivo ejemplo de la relación que en nuestro hemisferio se establece entre deforestación y pobreza".- "En el ámbito agrícola las proyecciones indican que para el año 2030 se requerirá que la producción mundial anual aumente en mil millones de toneladas anuales. Los países en desarrollo dependerán cada vez más de la importación de cereales y se espera que los exportadores tradicionales de granos, entre ellos nuestro país, produzcan el excedente necesario para cubrir la brecha, el desafío será entonces lograr que tales niveles de producción se alcancen bajo sistemas sustentables.- Señala que se debe poner punto final a la devastación forestal, tomar conciencia que si no lo hacemos, si no cumplimos con este deber generacional, difícilmente nuestros hijos puedan hacerlo. Nos encontramos a pocas décadas de la desaparición de las masas forestales físicamente accesibles. No se pude perder un minuto más. La situación de nuestro patrimonio nativo es grave y más grave resultarán a n las consecuencias de su degradación y pérdida".-

En ese mismo diario del derecho Natalia Machain especialista en gestión ambiental e investigadora en política ambiental y conservación del área de Investigación y Capacitación de la FARN (Fundación Ambiente y Recursos Naturales), señaló que las cifras muestran un avance incontrolado de las fronteras agropecuarias y la consecuente pérdida de la biodiversidad.- Denuncia que los impactos que conlleva la deforestación sobre los ecosistemas y los recursos forestales son múltiples y de trascendencia citando entre ellos a la reducción de la biodiversidad, pérdida de biomasa, aumento del efecto invernadero y del calentamiento global, alteración en el régimen hidrológico; disminución de la capacidad de retención e infiltración del agua; aumento de erosión y sedimentación de suelos, fragmentación del paisaje, migración de fauna que en los casos de especies endémicas, puede llegar a provocar la extinción de la especie.- Estos problemas denunciados continúan produciéndose tal dan cuenta continuamente los medios periodísticos locales y nacionales.- Asi tenemos las publicaciones recientes, como la del 19/02/06 del Diario Norte en "Sección Chaco Adentro", pág.23, con el titulo de "Primer Encuentro Popular en Defensa del Monte" donde desde la localidad de Tres Isletas, pequeños productores, ambientalistas y profesionales relacionados con el tema, se aunaron en defensa de lo que consideran un desastre similar al que ocurrió en Santiago del Estero.- La Unión de Pequeños Productores Chaqueños (UNPEPROCH), se abocó a la recolección de firmas para una nota a presentar al gobernador Nikisch donde una de sus partes destaca: "si no se pone freno a esta expansión de la frontera agrícola, los chaqueños iremos perdiendo la protección de nuestros suelos que luego se convertirán en desierto, ... el bosque regula el clima, amortigua las inmunidades y evita las sequías", "miles de familias campesinas seguirán abandonando sus lugares, buscando refugio en los pueblos". El Presidente de UPREPOCH Mario Caceres expreso:"... sabemos que los montes se talan, se queman y también se queman las cortinas que debieran quedar seg n la ley de bosques..." . También el reconocido ambientalista de nuestra Provincia, Moncho Otazo aseguró que "se están destruyendo especies sobre las que no se ha terminado de estudiar, como por ejemplo el palo santo que sirve de tantas cosas".- El ingeniero Rolando Tevez que dirige el proyecto fue muy claro al decir "el bosque no es sólo madera, hay muchas riquezas, la leña, para cocinar, la fauna, los medicamentos, la alimentación, todo esta relacionado con el bosque nos están dejando sin opciones. Nos dicen que la soja nos va a salvar y eso es mentira, después de dos o tres años ellos se van a ir dejando los campos desiertos, desolación. También destaco German Bournissen el Equipo Nacional de Pastoral Aborigen". En Wichi, del Impenetrable sólo queda el nombre, el bosque está totalmente arrasado", también participó en representación de Unproch Colonia Elisa.- En esa misma página "Nuevo alerta desde Corzuela por desmontes discriminados", donde se hace alusión a una movilización en los últimos días por organizaciones civiles e intermedias para frenar el desmonte indiscriminado en el norte de nuestra Provincia, el reconocido poeta y escritor Emilio Teixidó Roma -el cual tiene una trayectoria sobre la naturaleza y nuestro medio ambiente -solicitó públicamente "se detenga definitivamente la depredación del bosque nativo en nuestra Provincia ya que según datos estadísticos y comparativos de organizaciones ecológicas mundiales, el planeta puede colapsar en los próximos cuatro o cinco décadas, esto es muy serio, grupos económicos importantes que destruyeron la tierra en la Pampa Húmeda, en la Provincia de Corrientes, se trasladaron hasta nuestra provincia y han arrasado con miles de has. de montes, quemando y aplicando encima productos químicos...", denuncia que las autoridades provinciales tienen que salir como autoridad de cada comunidad a no permitir que se tumbe ni un árbol más...es muy grave lo que esta pasando con el comportamiento climático en el planeta y también en nuestra zona que hoy padece de largos períodos de sequía, lluvias dispares y altas temperaturas"... Lo más llamativo en la zona del sudoeste es que se han producido desmontes de superficies importantes y que no se haya realizado el control necesario ya que a pocos kilómetros de nuestra ciudad han desaparecido extensiones importantes de monte ante la inacción de los organismos de contralor y esto no es un invento ni producto de la imaginación de la gente, es algo que se ve a simple vista".-

Relacionado a ello en el Diario Norte Grande Argentina del 26-01-06 (www.regiónnortegrande.com.ar noticias) advierte el Ing. Forestal Carlos Gomez, responsable del vivero local dependiente del INTA de Presidencia de la Plaza, sobre la tala indiscriminada de bosques en la región y los inconvenientes que ello acarrea en la zona, señalando que en la Argentina, la tala indiscriminada de bosques condujo no sólo al deterioro ambiental sino a la marginalidad, pobreza y migración de las poblaciones humanas, señalando que cualquier política que se implemente esta condenada de antemano al fracaso si no hay un compromiso efectivo y real de los actores involucrados en la problemática. Destaca a modo ilustrativo que cualquier solicitud de aprovechamiento forestal va acompañada, además de requisitos administrativos, de una parte técnica donde el profesional actuante (ing. forestal o agrónomo) determina la cantidad (tonelada) de productos forestales a extraer de esa masa boscosa teniendo en cuenta las condiciones actuales de la misma y donde el mayor peso específico debe tener la persistencia del bosque; si el profesional autoriza mayor volumen de lo que el bosque está en condiciones de soportar; si el delegado de bosques (con distintos artilugios) otorga mayor cantidad de guías forestales que las establecidas por el profesional; si el productor o quien aprovecha el bosque, también con artilugios (varias cargas con una guía o sin ella, cortar de un predio utilizando guías de otro, etc) y por último (para cortar porque se podría seguir citando cadenas o tiras de ella) si el que controla hace la vista gorda, los resultados no serán otros que los que están a la vista. A esto hay que sumar la expansión indiscriminada de la frontera agrícola (eufemismo para designar los desmontes), los permisos salvo pastoriles donde lo forestal se circunscribe a esto último y por ende el bosque tiende a desaparecer al no asegurarse su renovabilidad (los animales aplastan y se comen los plantines) los incendios la mayoría intencionales para "hacer campo" y/o justificar el desmonte posterior, los resultados están a la vista, también.- Señala el informe "Tenencia de la tierra en el Chaco Argentino" preparado por el D. Pablo Frere- enero 2005 Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, correspondiente a la componente 2 del proyecto de la AICD-DEA "gestión integrada y Desarrollo Sostenible para reducir la degradación social, económica y ambiental del Gran Chaco Americano" que "el grupo Eurnekian compró grandes extensiones de tierra en Presidencia Roca y Pampa del Indio, Chaco y el Bellaco, Formosa, pasando a controlar la propiedad en ambas márgenes del Rio Bermejo. En estas tierras se llevó adelante un gran desmonte destinado a la explotación extensiva de la tierra mediante riego artificial, con gran impacto ambiental en la zona".-

El Diario Norte del 25/02/06 Sección Chaco Adentro, refiere a "Incendio intencional de gran magnitud desvastó 2.500 has., de Parque Chaqueño, señala el periódico "las pérdidas fueron muy importantes no tiene precio, todo genera un entorno de vida y en este tipo de accidentes se destruye la vida...".-

En la página 7 - Norte Rural del Diario Norte, se informa que por el avance agrícola en Santiago del Estero se desforestaron 700.00 has. desde 1998 al 2005, seg n datos del PSA (Programa Social Agropecuario) de la Secretaria de Agricultura de la Nación, sostiene el informe que tras de la quema o el volteo de los montes, se constituyen nuevos campos agrícolas que provocaron grandes impactos en el medio natural. Relacionado a ello, Diario Nación del 12/02/06, "Según mueren los árboles"; 16/02/06 "Destrucción del bosque en Santa Fe".- Por lo expuesto, no cabe sino concluir que nos encontramos con importantes daños ecológicos ya producidos a causa de la tala indiscriminada del monte, la que a la fecha subsiste sin que ello se detenga, sin medios de control suficientes (ver entre otros, el contundente testimonio de Ingeniera Agrónoma Maria Luisa Pizzi fs. 326/333), por lo que las normas impugnadas, a más de no haberse dado participación a los sectores involucrados, no conforman políticas forestales adecuadas, las que sin duda deben resultar de un mayor interés y comprensión por parte de la sociedad en su conjunto y de la clase dirigente, todo lo cual nos lleva a ratificar el decisorio dada la insuficiencia que emerge del régimen dispuesto por las normas en crisis para la preservación del monte nativo y su biodiversidad en el ámbito de su competencia en particular, la concesión de permisos de desmonte delegada a la Dirección de Bosques, -permisos estos relacionados a las leyes en crisis no fueron remitidos al tribunal, tal como se los había expresamente solicitado, limitándose a los permisos siviculturas los que no se encuentran comprendidos en la norma en ciernes-, ante el grave estado ambiental del monte nativo conforme surge demostrado de los informes y material probatorio adjuntado a la causa y especialmente arbitrario ante la ausencia del E.I.A., no cumplimentándose los mínimos presupuestos que exige imperativamente la Ley 25.675 (art.1), para asegurar una gestión sustentable y adecuada del medio ambiente, no resultando el régimen legal eficaz para evitar en más, la afectación de la masa forestal, sus suelos, biodiversidad, siendo ilegítimas las medidas ante el desconocimiento que el impacto ambiental en la tala de árboles y el desmonte ocasiona a los recursos naturales ya degradados, con tasa de crecimiento negativo, lo cual desemboca en un peligro de gravísimo daño e irreversible que además compromete el uso y goce de las generaciones futuras, todo ello reiteramos en el marco del principio precautorio.- En consonancia con ello, este Tribunal de Alzada no puede dejar de advertir que todo acto del poder administrativo debe resistir la prueba de razonabilidad. La ley y los actos administrativos que alteren derechos que se pretendan reglamentar, incurren en irrazonabilidad.-

Los actos jurídicos deben ser razonables, ajustados a los propósitos de la constitución y a su manda. Si las leyes o decretos (actos jurídicos constitucionales) carecen de aptitud para lograr el fin propuesto por aquella deben ser descalificados como actos carentes de razonabilidad (actos sin sentido o fuera de sentido previstos por la Constitución, (Quiroga Lavie Derecho Constitucional, pág.78 y ss).-

Lo cierto es que hay de parte de los organismos de la Administración, conductas que evidencian desaprensión hacia sus obligaciones para con los actores, que van más allá de lo razonable, tales como la omisión del deber de información, y la no aplicación del principio de prevención en el medio ambiente.- Las leyes deben tener por fin y objeto la felicidad del ser humano y la conservación del medio ambiente, que hace a ese propósito, necesariamente debe incluir la de todos los seres que por sus costumbres, hábitos conviven con la humanidad afirmando una verdadera cadena que asegure la coexistencia de todos al servicio de la raza humana (Cfr. Rosatti "Preservación del Medio Ambiente" en La Reforma de la Constitución explicada por miembros de la comisión de redacción, pags. 81 y 83/84).-

En consecuencia, corresponde rechazar la apelación interpuesta, confirmar el decisorio de la señora juez sentenciante, en lo que ha sido materia de apelación.- Las costas de esta instancia se imponen a los accionados.- Regulándose los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por los Corresponde Expte. N 117/05 arts.3, 4, 5 y 11 de la ley 2011 de aranceles vigentes y su modificatoria.-

En mérito a ello, la Cámara en lo Contencioso Administrativo, resuelve:

I. Confirmar el fallo de Primera Instancia, en lo que ha sido materia de apelación.-

II. Costas a los accionados.- Regulándose los honorarios profesionales del Dr. Pedro Fabian Troncoso, en la suma de pesos novecientos ($ 900,00), en el carácter de patrocinante y de pesos trescientos sesenta ($ 360,00) en el carácter de apoderado de la parte actora.-

III. Registrese y notifíquese personalmente o por cédula.-

Ver fallo del Juzgado Civil y Comercial Nº 6

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 Dra. Teodora ZAMUDIO