La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

in re Guari s/reivindicaciones de tierras

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Corte Suprema de Justicia de la Nación

Guari Lorenzo y otros c/ Provincia de Jujuy s/reivindicaciones de tierras de las comunidades indígenas

Buenos Aires, 9 septiembre 1929.

Caso -  Juicio entablado por Lorenzo Guari y otros que se dicen nativos de  los pueblos de Cochinoca y Casabindo de la provincia de Jujuy contra la provincia mencionada, por reivindicación.

Doctrina: La cosa juzgada sólo puede alegarse cuando entre las mismas partes, por la misma cosa e invocándose el mismo derecho, se renueva una contienda judicial fenecida por sentencia.

 - La acción reivindicatoria como principal y la de daños y perjuicios como accesoria, son acumulables

- Las comunidades indígenas del régimen incaico no tienen personería jurídica para actuar en juicio.

Considerando:

 1º- Versando este pleito sobre las mismas tierras que determinaron la contienda entre la provincia de Jujuy, por una parte, y los sucesores de Fernando Campero por la otra, sobre reivindicación, fallado en abril 21 de 1877 en favor de la primera, con declaración de pertenecerle en propiedad dichas tierras (t. 19, p. 29) es, no obstante, indudable, como lo sostiene el actor, que pleito y fallo no afectan a sus representados, por- que no fueron parte en el aludido juicio, que resulta así, “res inter alios acta” a su respecto, sin perjuicio del examen y apreciación que corresponde de algunas piezas de la cansa, invocadas por las partes para afirmar o negar, respectivamente, el reconocimiento de los comuneros de Cochinoca y Casabindo, de la calidad de propiedad fiscal de las tierras reivindicadas. La cosa juzgada sólo puede alegarse cuando entre las mismas partes, por la misma cosa e invocándose el mismo derecho, se renueva una contienda judicial fenecida por sentencia firme (t. 116, p. 220; t. 122 p. 328).

2º- No habiéndose opuesto la excepción de defecto legal  en el momento de proponer la demanda, procede la declaración de que no hay óbice jurídico a que se acumulen la acción reivindicatoria como principal y la de daños y perjuicios como accesoria, en los términos que lo hace la parte actora, pues ello se armoniza con lo que preceptúan los art. 2758 y 2779 del código civil y el art. 74 del código de procedimientos en materia civil y comercial de la capital federal, ya que, siendo única la jurisdicción de esta corte, conforme a lo preceptuado en el art. 101 de la constitución nacional (art. 7 de la ley 27; art. 1 de la ley 48) la diversa naturaleza de dichas acciones, real la una y personal la otra, no les da carácter de contradictorias ni empece la continuidad por los mismos trámites (párrafos 1 y 3 del recordado art. 74 del código de procedimientos).

3º- Los actores fundan su derecho, en primer término, en el. régimen institucional del imperio incaico, denominarlo por los aborígenes "Tahuantinsuyu", "Unidad tetrarreegional", al que pertenecían los pueblos de Cochinoca, Humahuaca, Casabindo y otros de la provincia de Jujuy, incorporados por conquista en tiempos de Tupac Inpanki (Markham, "Los incas del Perú", p. 163), cuyos habitantes vivían en comunidades, con propiedad común de las tierras de población, cultivo y pastoreo. Esa, "propiedad comunaria", como la llaman los actores, habría sido reconocida y consagrada por España al realizar la conquista y colonización, por' la nación argentina al proclamar su independencia e iniciar su organización constitucional y por la provincia de Jujuy por leyes y decretos. No se puede discriminar con precisión el verdadero régimen de vinculación del hombre con la tierra en el imperio incaico, ni afirmar que él fue uniforme en toda su vasta extensión, integrado por conquistas progresivas de pueblos de razas y culturas diversas; el "ayllú", que se supone ser la célula original, fue alternativamente de base consanguínea, gentilicia, tribal y agraria; y la relación del indio con la tierra, excluidas las dos terceras partes asignadas al culto y al inca, sobre las que ningún derecho tenían aquellos, la definen los autores más prestigiosos como una especie de comunismo de aldea en el dominio útil, diverso en sus formas en cuanto a la planta habitada,.a la marca arable y al campo de pastoreo, delineándose, al fin, una más acentuada vinculación individual, o por lo menos familiar, en cuanto a la casa y a la porción arable; pero jamás hubo “propiedad" en el sentido que las leyes romanas, españolas y argentinas tuvieron siempre-. "No fue, pues, propietaria la comunidad de las tierras de la marca arable, dice el doctor Carlos Valdez de la Torre, erudito universitario peruano, y de los pastos y bosques, como Markham y Currow aseguran; muy al contrario, era simple usufructuaria, reduciéndose la actividad individual a beneficiar determinada parcela o "tupu". Así, pues, la propiedad inmueble, tal como se considera en el derecho moderno, no existió; estaba desprovista de los caracteres jurídicos de este derecho: absoluto, exclusivo y perpetuo ("El régimen de la propiedad durante los incas” y “El Ayllu”, en la revista “Mercurio Peruano”, números de septiembre y Noviembre de 1920). El citado autor funda sus conclusiones en los datos suministrados por los más reputados cronistas como Cieza de León, Polo de Ondegardo, Pedro Sarmiento de Gamboa, Fernando de Montesinos, Juan de Betanzos, Juan de Matienzo, Fernando de Santillán, fray Gerónimo de Román y Zamora y Juan José del Hoyo; y está de acuerdo con las autorizadas conclusiones de Manuel Vicente Villarán, jurisconsulto eminente, ex rector de la Universidad de Lima, en su trabajo "Condición legal de las comunidades de indígenas" (Lima, 1907), de Germán Leguía. Y Martínez, ex presidente de la corte suprema de justicia del Perú, en carta de julio 22 de 1918 al doctor R. Bustamante Cisneros; este autor, en su tesis "Condición jurídica de las comunidades de indígenas en el Perú" (Lima, año.1918, p. 30 «in fine» y 31); Valcárcel, "Del Ayllu al imperio" (Lima, 1926, cap. II) y el mismo autor en "De la vida inkaika" (Lima, 1926, p. 92 a 95); Bautista Saavedra, eminente jurisconsulto y sociólogo boliviano, en "El ayllú" (París, 1913),.quien cita al padre Acosta (ver p. 133 y siguientes). Si se advierte que, a los efectos de la unificación de la vida del Tahuantinsuyu, el inca transportaba frecuentemente grandes núcleos de poblaciones de extremo a extremo del imperio y que el reparto y asignación de parcelas cultivables era periódicamente renovado en su nombre, se concluye, con la parte demandada, y los reputados autores que cita, que no hubo en el antiguo Perú y sus dependencias otro propietario territorial efectivo que el inca y que las comunidades de indígenas como las que son invocadas por los actores, sólo tenían, sobre una tercera parte una especie de dominio útil o de usufructo (César Antonio Ugarte, "Historia económica del Perú", 1926, P. 9 y 10).

4º- Que la conquista y colonización hispánica, en la letra de sus leyes, cédulas, ordenanzas, etc., contempló favorablemente la condición jurídica de los indios de América, si bien la realidad, rectificando a la distancia, por las condiciones del medio y la incapacidad de capitanes y funcionarios para comprender y traducir en hechos los elevados propósitos de monarcas y asesores, no respondió a la monumental legislación. El título XII del libro IV y todo el libro VI de la “Recopilación de las leyes de Indias”, tienen preceptos muy claros y categóricos que definen y protegen el dominio inmueble de los indios, así individual como comunario. En efecto, las leyes 17, 18, 19 y 20 del libro cuarto, mencionan tierras, aguas, acequias que a los indios pertenecieren, las que deben ser respetadas y que las comunidades sean admitidas a composición                  sobre tierras, con preferencia a los colonizadores españoles, y las leyes 22, 23, 27 y 30 del libro sexto, ratifican esos conceptos mencionando sus heredades, la venta de sus bienes raíces y muebles, y los indios que muriesen sin dejar herederos o sucesores en sus bienes, los que pasaran a la comunidad para el alivio y pago de los tributos que les correspondiesen. Pero ese dominio no es, como no lo era durante el período precolonial, el del derecho romano, ni las leyes de partida, ni el código civil argentino (art. 2506 y nota al mismo); las restricciones impuestas por la real cédula de 24 de agosto de 1546 al trato y contrato de los vecinos y pobladores del Río de la Plata con los indios; el otorgamiento a Juan Ortiz de Zárate, de tierras y repartimientos (cédulas de 11 de enero de 1570); la prohibición de salir de sus comunidades o repartimientos so pena de pérdida de beneficios; la condición resolutoria del cultivo de la tierra que se "adjudicaba"; la nota no 14 de las "instrucciones del rey al presidente Pedro Ramírez de Quiñones, de la real audiencia de Charcas sobre lo que se ha de hacer en ella y su distrito", de 16 de agosto de 1563, en donde se dice: Y porque por un capítulo de las nuevas leyes está proveydo y mandado que no haya ni se consienta hacer traspaso de pueblos de indios ni por vía de venta, ni compra, ni donación ni por otro título ni causa ni debajo de cualquier color que sea, verlo eis y mandarlo eis guardar, cumplir y ejecutar como en él se contiene" (Levillier, "La audiencia de Charcas", t. 1, p. 579, Publicaciones de la biblioteca del congreso argentino); la carta del virrey Francisco de Toledo al rey de España de 8 de febrero de 1780, donde le dice que el principal problema del gobierno era "dar asiento a la tierra, lo que entiendo yo o respecto de los yndios o respecto de los españoles que en nombre para vuestra magestad la poseen" (Levillier, "Gobernantes del Perú", t. 3, p.. 309); la exigencia de composición aun en las comunidades indígenas, que quiere decir el derecho a obtener bonificación y legalización de posesiones no adjudicadas por el rey, mediante pago de ciertas sumas y posesión de diez o más años (lo que no ha ocurrido o no se probó en          el caso de autos); todo ello, demuestra que a los dichos indios se les ad adjudicaba o reconocia sólo el dominio útil, que es decir, "el derecho de percibir todos los frutos de una cosa bajo alguna prestación o tributo que se paga al que conserva en ella el dominio directo; tal es el dominio que tiene el vasallo o enfiteuta en la heredad que ha tomado o feudo o enfiteusis" (Escriche). En el caso cuestionado, los indios de Cochinoca y Casabindo pagaban tributo realmente feudal, al rnarqués de Yavi, encomendero, representante del rey, quien tenía el dominio directo, como lo dice el fallo de esta corte de 1877, en el juicio de Jujuy contra Campero (t. 19, p. .29); como lo expresa Vélez Sarfield en el senado el año 1862 (D. de S., 230). y como expresa y reiteradamente lo reconocen los mismos comunarios- en el aludido juicio (véase la citada obra de Ugarte, p. 22 a 25).

5º- Que en ese dominio del estado, no sólo eminente sino también efectivo, público y privado, sucedió la nación Argentina a España y, subsidiariamente, las provincias a la nación, conforme a los principios de la organización constitucional, según lo reconoció el art. 1 de la ley 28 del 13 de  octubre de 1862; lo expresan Elizalde, Vélez Sársfield, Rawson y otros senadores en la discusión de dicha ley (D. de S., p. 229, y siguientes)  y lo ha consagrado la jurisprudencia de esta corte en los fallos que se registran en los t. 113, p. 204 y t. 142, p. 224, concordantes con el de 1877. Jujuy ha sido, pues, por consecuencia de lo expuesto, la propietaria de las tierras de Casabindo y Cochinoca y fue en virtud de ese derecho de dominio, reconocido,.no creado, por la ley nacional 28, que la junta general constituyente sancionó la ley provincial de 7 de mayo dio 1335, invocada por los actores como si fuera un precepto constitucional vigente, confesorio del derecho que invocan, y cuyo art. 1º establece. "Se prohíbe toda venta y enajenación de sitios y terrenos pertenecientes a las comunidades de los indígenas de los departamentos de la Comprehesión de esta provincia" (Compilación de leyes y decretos de la provincia de Jujuy desde 1835 hasta 1884, registro oficial, p. 17). No es un reconocimiento de propiedad en favor de los indígenas; es una medida de reserva como es frecuente en materia de tierras públicas; y si la provincia de Jujuy se abstenía, por manifestación de soberanía, de vender esas tierras, es porque, en principio, se reconocía con la facultad de hacerlo, pues de otra manera entendido, tal estatuto sería inoficioso y jactancioso, renunciando el estado a disponer de lo ajeno. Tan es así que el art. 2 de dicha ley dispone: "Su administración, adjudicación o reparto se arreglará por una ley al efecto". Por otra parte, corresponde anotar y considerar que esa ley no es constitucional, como pretenden los actores, haciendo derivar ese carácter del de la asamblea constituyente que la sancionó; no fué incorporada al estatuto fundamental de Jujuy de entonces ni a los posteriores; las tentativas de legislación tuitiva que los mismos actores mencionan, prueban que los. preceptos de 1835 no se consideraron subsistentes y eficaces; fué como las que dictaron otras juntas, asambleas o congresos similares a la época de la organización, nacionales y provinciales, producto del carácter promiscuo de las mismas: constituyente, legislativo y hasta electoral. La constitución actual de Jujuy nada dice, implícita o explícitamente, sobre tal prohibición de venta y por eso la ley de 6 de abril de 1880 ha podido preceptuar, aclarando, no derogando la de 1835, que "las tierras dejadas por disposiciones reales a las antiguas comunidades de los pueblos de Casabindo y Cochinoca, que se han declarado propiedad de la provincia, por sentencia de la corte suprema, se reservan en el dominio de la provincia". Es decir, como la de 1835, substrae de la enajenación esas tierras, porque tal cosa significa en el léxico común y en el jurídico, el verbo reservar. Posteriormente Jujuy modificó su actitud, sacando a remate las tierras aludidas (decreto de 1893). Esa ley, pues, de 1880, la sentencia de 1877 que ella recuerda, los decretos posteriores, las enajenaciones y arrendamientos a muchos de los mismos comunarios, definen clara y precisamente la           cuestión jurídica que se ha sometido a esta corte, tanto más cuanto que esos indígenas compradores arrendatarios no salvaron por protesta en forma y ante la indeclinable jurisdicción provincial, su     pretendido   derecho de dominio. '

 6º- Que, conforme a lo resuelto a f..49 y 56 esta demanda se realiza solamente a nombre   de Arturo'  Calleja y Pedro Rojas, chilenos vecinos de la provincia de Salta, y de Rosa Martínez y Vicente Calisaya, bolivianos, vecinos de la Puna, y ello demuestra la ineficacia de la misma por contrariar las bases jurídico económico sociales que la sustentan, pues dichos actores ni por el nacimiento, ni por el domicilio pueden considerarse como miembros de las comunidades indígenas de Casabindo y Cochinoca, requisitos esenciales en el régimen incaico tanto como en el hispano colonial, para gozar del dominio útil o del usufructo sobre las tierras que a las comunidades o repartimientos se les asignaban o reconocían: la vida y el trabajo en común determinaban la común y solidaria vinculación agraria. Independientemente de esa causa, Calleja, Rojas, Martínez y Calisaya, no han presentado ningún título traslativo o sucesorio a las tierras reivindicadas.

7º- De lo expuesto se desprende que los mandantes de Leoni carecen de acción por falta de derecho, pues no tienen, o no han aportado a los autos, título al dominio individual de porción o porciones determinadas del territorio que reivindican; por no haber demostrado vinculación solidaria con las comunidades. que dicen representar; porque estas no tuvieron nunca otro derecho agrario que el dominio útil (art. 2661 del código           civil); y también porque en nuestro régimen civil no se reconoce otra propiedad comunaria que la que se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o por precepto legal (art. 2675 del código civil) y ninguna ley ha consagrado esa condición en las tierras litigadas. El espíritu de nuestra legislación es contrario a la indivisión forzosa y permanente (art. 2699, 2693 y 2694, concordantes con los 2612, 2613 y 2614 del mismo código; González, “Manual de la Constitución", Nº 119 y 120). Carecen, pues de acción para reivindicar (art. 2758 del cód. civil).

8º- Tampoco las invocadas comunidades de indígenas tienen personería jurídica para actuar en juicio porque no son ni de existencia necesaria ni de existencia visible atentos los preceptos del libro 1º, sección 1". tít. I. del código civil; y su existencia legal anterior a la vigencia de éste, debió ser consagrada y acordada a sus normas fundamentales. Aún en los países donde esa organización comunaria fue la base de casi toda la vida nacional precolombiana y. que por su arraigo en las costumbres se mantuvo durante la colonia y aun en la independencia, como el Perú, se ha desconocido su existencia legal por los más altos tribunales y así en sentencia de la suprema corte de dicho país de 6 de diciembre de 1917, se resolvió: "que si las comunidades debieron desaparecer por la adopción del sistema constitucional independiente, después de las leyes citadas (decretos dictatoriales de 8 de abril de 1824 y 4 de abril de 1825 y ley de 31 de marzo de 1828, que entregaban al dominio individual, previa  designación de medida y deslinde, las tierras de comunidad) no cabe aceptar su legal existencia; Que no siendo derogables las leyes por la   costumbre ni por el desuso, carece de. valor el hecho de haberse tolerado la infracción constitucional con perjuicio de todos, pues mientras unos pocos medran, el conjunto va en atraso y constantemente se producen funestas contiendas". Esa conclusión judicial acorde con las opiniones de jurisconsultos como Leguía Martínez, Villarán, Belaunde y Lavalle, determinó en la constitución peruana de 1919, el art. 41, que reconoce la personería de esas comunidades declarando imprescriptibles sus bienes, pero por no tener la nuestra un precepto semejante, aquella sentencia es perfectamente aplicable a nuestro caso.

 9º- Que, atentas las conclusiones a que se llega en los precedentes considerandos, carece de objeto el estudio y pronunciamiento sobre la prescripción adquisitiva y liberatoria, -planteada en carácter subsidiario-por la representación de la demandada; Jujuy es propietaria de las tierras cuestionadas no por usucapión, sino por derecho proveniente de la nación y ésta de España, y en consecuencia, pudo enajenarlas, arrendarlas o retenerlas en su poder, con exclusión de los actores.

 10º- Que las vehementes y reiteradas invocaciones que     los actores hacen a esta corte, de la injusticia que, según ellos pretenden, agravia a los seculares pobladores indígenas, heroicos defensores de la patria, honestos factores de su progreso, con. la desposesión de sus tierras, hogares y bienes, no es indiferente a las ideas y sentimientos del tribunal, pero no está en el radio de sus facultades, marcado por la constitución y las leyes, ponerle remedio; pues, a diferencia de la Suprema Corte Federal de Estados Unidos que, según la sección II del art. 3 de la constitución, extiende su jurisdicción a todos los casos en derecho y equidad conforme al «common law>, a la tradición inglesa (Story, p. 321 a 323; Lambert, "Le gouvernement des juges”, p. 16 y siguientes) el poder judicial argentino carece de potestad y competencia en casos de pura equidad, salvo la que pueda entrar como elemento interpretativo, no de contraposición legal, en sus pronunciamientos (art. 100 de la constitución nacional). Es esta una función de gobierno, en la emergencia y debe confiarse en la reparación que los agravios reales que se denuncian, obtendrán por intermedio de los correspondientes órganos institucionales. El ejemplo citado del Perú y las generosas iniciativas de legislación y administración que las partes han mencionado, fijan la norma y la vía.

Por lo expuesto, se absuelve de la demanda a  la Provincia de Jujuy, sin costas atento a la naturaleza de las cuestiones debatidas.

(Bermejo  Figueroa Alcorta – Repetto – Guido Lavalle – Sagarna).

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 Dra. Teodora ZAMUDIO