La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

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Juzgado de Primera Instancia de lo Civil, Comercial y de Minería de Pico Truncado - Provincia de Santa Cruz. "Paisman Ruben Alejandro C/ Consejo Agrario Provincial S/ Accion de Amparo". Expte. P-5619/99 - 

Pico Truncado, 24 de marzo de 2000.

 

VISTOS:

Estos autos caratulados "PAISMAN, Ruben Alejandro c/ Consejo Agrario Provincial s/ Acción de Amparo", expte. Nro. P-5619/99 en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería a mi cargo, Secretaría Nro. 1 a cargo de la Dra. Griselda Isabel Bard, traídos a despacho para resolver, de los que

RESULTA:

I) Que el Dr. Ramón César Amaya, en su car{acter de apoderado de Rubén Alejandro Paisman promueve Acción de Amparo contra el Consejo Agrario Provincial solicitando se condene al mismo a dejar sin efecto las Resoluciones o Actas Acuerdo nro. 107/85 del 16/7/85, 84/86 del 23/9/86 dictadas en el expediente Nro. 1083/73, Nro. 109/98 y Disposición 141/90 dictados en Expte. 482.115/89, Disposiciones y Resoluciones Administrativas consecuentes. Refiere que las mismas lo declararon junto a su extinto padre Rubén Paisman Vera, intrusos o usurpadores del Lote 80 Sección I Colonia Las Heras Legua C Fracción d), ordenando el desalojo por vía judicial del grupo familiar conviviente, y la adjudicación en venta de la parcela a favor de Margarita Chapalala reconociéndola como única y universal heredera del solar con exclusión como poseedores ancestrales del actor y su familia indígena.-

Impugna los actos de dicho organismo por ilegales, arbitrarios e inconstitucionales, toda vez que resultan violatorios del art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, Leyes Nacionales 23.302, 24.071 y Leyes Provinciales nro. 303, 937 y 216.- Deja constancia de haber peticionado en sede administrativa la revocación de los actos irregulares existiendo mora en la resolución, con lo que entiende agotada dicha vía.- Adjunta documental y ofrece pruebas (fs. 1/64).

II) Declarada la admisibilidad de la acción por auto de fs. 66/67 vta. y decretada la prohibicion de innovar la situación de hecho y de derecho relativos a la ocupación y adjudicación de la parcela en cuestión en cuanto implique desconocer la tenencia de los amparistas en su condición de indígenas (fs. 65 vta.), se presenta por la Fiscalía de Estado el Dr. Norberto Castelo interponiendo excepción de Falta de Legitimación Pasiva en su representada, toda vez que el Consejo Agrario Provincial reviste el carácter de ente autárquico, posee la facultad de estar en juicio por si, debiendo intervenir subsidiariamente la Fiscalía en caso de requerísrselo expresamente dicho ente, lo que en el caso no ha ocurrido (fs. 88/92).- La excepción es contestada a fs. 286, allanándose el actor en forma incondicional.

III) A fs. 94/283 se presenta el Consejo Agrario Provincial en respuesta al requerimiento del informe circunstanciado del art. 7 de la ley 1117 adjuntando copia del Expte. 1083/73 y sus agregados que tramitaran en dicho organismo en relación a estas "... tierras en litigio que pacíficamente ocupaba la Sra. Margarita Chapalala Vera de Bustamante, descendiente indígena al igual que el amparista Sr. Paisman..." (fs. 281).- En dicho expediente, la Directora General de Tierras informa que el referido lote no se encuentra dentro del Area de Frontera ni está afectado como Reserva Indígena, figurando como lote Fiscal y libre de adjudicación, del que se otorgó un permiso precario de ocupación al señor Francisco Vera (fs. 168).- Acreditado con testimonio de declaratoria de herederos el derecho a la sucesión de Carmen Vera por parte de Margarita Chapalala, se intima el desalojo, que tramitó en Caleta Olivia, donde se libro mandamiento de desalojo, a la fecha incumplido.-

El 15/2/96 se presenta Rubén Paisman en los autos administrativos 1083/75 y acumulados reintentando el pedido de nulidad de la Resolución 141 del 3/9/90 que adjudicó en venta dichas tierras, mediando silencio de la Administración que debe interpretarse como tácita denegación.- A pesar de ello, el Organismo dispuso una medida de no innovar, suspendiendo y no haciendo lugar a la petición de mensurar efectuada por la apoderada de la Sra. Chapalala, atento las presentaciones del letrado del amparista y del Equipo de Coordinación Nacional del Proceso de Participación de los Pueblos Indígenas (fs. 276).

Destaca que el CAP no tenía antecedentes judiciales que permitieran reconocer derecho alguno a la sucesión de Francisco Vera por parte de Rubén Paisman para efectivizar los pedidos de nulidades de su parte; sin perjuicio de ello no autorizó el pedido de mensura, suspendiendo administrativamente el expediente y sin insistir con el desalojo.- Tanto el amparista como Margarita Chapalala son de origen indígena, siendo de difícil resolución el presente caso; entienden que no existe peligro en la situación actual toda vez que continúa viviendo en las mismas tierras; lo que queda a resolver es la situación jurídica en que lo hará. La referida tierra debe ser objeto de un saneamiento legal que beneficie a ambas familias en disputa y con similares derechos constitucionales por su descendencia aborígen, como lo reconoce el mismo amparista, no siendo el Amparo la vía legal apropiada a esos fines.-

Desconociendo el amparista la documental glosada en copias simples, solicita se tenga por contestado el informe requerido al CAP, en el entendimiento de que no responde a todos los puntos que debiera evacuar.- En especial, hace mención a una supuesta medida de no innovar de carácter administrativo en respuesta a los requerimientos del actor, la que no se ha adoptado en forma de Resolución o Decreto Administrativo ni ha sido notificada debidamente a su parte. Tampoco se ha informado debidamente sobre la aceptación de la donación que la adjudicataria hiciera a favor de sus hijas, una de las cuales solicita a nombre propio, se efectúe la mensura.- Aclara que el objeto del amparo no es desalojar a Margarita Chapalala, sino la nulificación de los actos administrativos irregulares que desconocieran la situación de ocupante indígena de la parcela de referencia, calificándolo como intruso, en violación de las leyes nacionales 23.302, 24.071 y art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, revocando toda adjudicación unipersonal del predio, transformándola en una adjudicación comunitaria a favor de todos los descendientes indígenas de Francisco Vera ( fs. 286/287 ).

IV) A fs. 288/559 se presenta Juan Carlos Cantero por la Defensoría del Pueblo de la Nación manifestando haber tramitado los autos nro. 20982/96 caratulados "PAISMAN VERA, Rubén s/ Solicitud de intervención del Defensor del Pueblo de la Nación en defensa de los derechos de los miembros de la Reserva Indígena San Rubén de la Prov. de Santa Cruz, afectados por el fallo de un Tribunal local" en cuyo marco se dictó la Resolución Nro. 5297/98 (fs. 548/553) donde exhorta al CAP a arbitrar las medidas tendientes a revertir la situación planteada en torno a las tierras que conforman la Reserva San Rubén, de modo que permita la pacífica posesión por parte de la comunidad indígena argentina de origen tehuelche integrada por Víctor Domingo Paisman, Rubén Alejandro Paisman Vera y Elsa Enríquez, madre de los mismos.- Remitió copia de los actuados de referencia.-

V) Por auto de fs. 560 y vta. se abre a pruebas, produciéndose las mismas y quedando estos autos en estado de pronunciamiento definitivo, a lo que me avoco en este acto.-

y

CONSIDERANDO:

a) Que debiendo resolver la excepción de falta de legitimación pasiva que interpone la Fiscalía de Estado a la que se allana el amparista, en el entendimiento de que el Consejo Agrario Provincial, de conformidad a las normas que dispusieron su creación (1294/79, 1109 y 1264) reviste el carácter de ente autárquico con facultades para comparecer en juicio por sí, siendo solamente subsidiaria la representación que ejerce la Fiscalía de Estado y en caso de serle requerido por el ente demandado, debo compartir la presentación del Dr. Castelo, por ser conforme a derecho y así lo resuelvo acogiendo la excepción sin costas, por haber sido citada la Fiscalía de Estado ex officio (art. 68, 324 CPCC).

b) El art. 43 de la Constitución Nacional reformada en 1994 establece que: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva".

Asimismo, el art. 1ro. de la Ley Provincial 1117 reformada por Ley 1186 dispone que "Toda persona física o jurídica tiene derecho a interponer ante cualquier juez de primera instancia la acción de amparo que esta ley determina, por sí o por apoderado, con patrocinio letrado o sin el". Este remedio procesal procede, de conformidad con el artículo 2do. ".... contra todo acto u omisión emanada de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o Municipal que, en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional o Provincial, con exclusión del derecho a la libertad física".

Individualizados como han sido los actos del Consejo Agrario Provincial que considera lesivos de sus derechos reconocidos expresamente por el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, leyes nacionales y provinciales protectoras de la comunidad indígena, cabe analizar si no existen otros recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho constitucional conculcado, salvo que acudiendo a esos procedimientos, los efectos del acto causen daño grave o irreparable, o exista la posibilidad cierta e inminente de inferirlo, de conformidad con las disposiciones del art. 3ro. inc. d) de la ley 1117.- Tengo presente que en la respuesta incompleta al informe circunstanciado requerido por esta juzgadora, el CAP menciona haber decretado una medida de no innovar administrativa sobre la situación de estas tierras denegando la solicitud de mensura formulada por la sucesora particular de Margarita Chapalala, por lo que entiende que no correría riesgo alguno el presunto derecho a la ocupación reclamado.- No obstante y habiendo acompañado copias simples de los expedientes tramitados en esa que fueron desconocidos por el amparista, sin que acompañe los originales en el término concedido (art. 979 inc 1, 980, 986, 988, 993, 995 del C. Civil), el dictado de la referida Resolución no ha quedado acreditado de manera alguna.- Sin perjuicio de ello y tomando como simple principio de prueba, la fotocopia que glosa a fs. 276 contiene un dictámen de la Asesora Letrada del CAP, Dra. Leticia Cecilia Jaramillo de fecha 13/6/97 que efectúa recomendaciones en ese sentido, pero ni siquiera de esa manera insuficiente se ha acreditado que el ente administrativo se haya expedido conforme lo dictaminado.

En consecuencia, el dictado de las Resoluciones administrativas cuya nulificación se pretende por esta vía (acción), como asimismo el desconocimiento implícito de las reiteradas presentaciones efectuadas por Rubén Alejandro Paisman Vera en su condición de descendiente aborígen (tehuelche) reclamando su derecho a permanecer en las tierras que ocupa ancestralmente su familia, constituye una conducta omisiva de la Administración Pública que en forma actual lesiona y amenaza con manifiesta ilegalidad sus derechos a la ocupación comunitaria y pacífica de las mismas que ha sido expresamente reconocido por la Constitución Nacional en su nuevo artículo 75 inciso 17.-

c) Como ya lo ha tenido presente la titular del Juzgado de Instrucción de Pico Truncado en oportunidad de sobreseer la causa por Usurpación que ramitara bajo el nro. B-5700/95 y tengo a la vista en este estadio procesal "... A fs. 294 la Directora General de Tierras del CAP remite a este Juzgado fotocopia del expediente nro. 71.527/44, "del cual se desprenden varios antecedentes de las familias que ocuparon la tierras en cuestión".- De alli surge que Francisco Vera pertenece a una familia tehuelche (destacándose incluso que en la ficha de fs. 262 dice "nacionalidad de origen: indígena tehuelche") que se encontraba asentada en el mismo territorio desde el año 1904 aproximadamente, habiendo obtenido el 8 de febrero de 1926 un permiso de ocupación a título precario.... A partir de allí hubo distintas inspecciones de la Comisión de Dirección de Tierras, en las que se describe el estado del terreno, sus características, ocupantes, tipo de labores, aptitudes de explotación, boletos de marcas y señales con que cuentan, etc.... Resulta claro que la ocupación de esta zona, distante unos 80 km. de la ciudad de Las Heras, por parte de Rubén Paisman y sus ascendientes indígenas tehuelches, data de principios de siglo. También es claro que que se trata de personas que viven en familia y trabajan la tierra, con la que tienen un vínculo particular y difícil de valorar para nuestra cultura colonizadora y dominante, con escasa instrucción...., por loq ue la cuestión, siempre (en el sucesorio que tramitó en el juzgado de Puerto Deseado, en el desalojo promovido por el CAP en el juzgado de Caleta Olivia y en esta Causa Penal) debió haber sido y debe ser vista y analizada a la luz de la diversidad cultural...." (fs. 323 vta./ 324).

Asimismo, esta juzgadora ha tenido oportunidad de tomar contacto personal con la familia Paisman Vera constituyéndose en el predio en litigio en compañía de la Asistente Social María Edith Gómez, de lo que ilustran el acta de constatación de fs. 568/569 y las fotografías tomadas en dicho lugar (fs. 572/585) que dan cuenta del desenvolvimiento de este sencillo y primitivo grupo familiar, que trabaja la tierra de la que obtiene los mínimos recursos necesarios para su subsistencia, y con la que tiene una vinculación mística que es característica de su origen tehuelche; a pocos metros se encuentra enclavado el chenque familiar que es visitado con frecuencia por los amparistas y mas cerca aún, la tambien humilde y añosa vivienda de Margarita Chapalala, que no reside en el lugar, dejándola al cuidado de otra persona que no se encontraba en el momento de la visita y en la que se evidencia mayor abandono que en la casa de adobe de los entrevistados, plagada de historia.- Allí tuvo oportunidad la Suscripta de rever fotografías familiares de los antepasados tehuelches, tomadas en el lugar, como los atributos característicos de la tribu que fueron pasando de generación en generación a través de sus Jefes, debiendo tenerse presente que el amparista reviste la condición de Cacique.-

La sangre aborígen del reclamante y su familia como su residencia en el lote en cuestión, además de surgir prima facie de las Partidas de Nacimiento glosadas en los presentes actuados y de la certificación que efectúa la Actuaria a fs. 68 vta. del incidente sobre Declaración de Certeza, ha sido reconocida por el Equipo de Coordinación Nacional del Proceso de Participación de los Pueblos Indígenas al otorgarle a Rubén Alejandro Paisman Vera el título de Cacique de la comunidad tehuelche, de lo que ilustran las fotografías que ha podido apreciar personalmente la Suscripta en oportunidad de su visita al lugar, como las notas periodísticas que glosan a fs. 275.- Tal es así, que la Defensoría del Pueblos de la Nación, ante el cúmulo de probanzas que se le arrimaran, ha exhortado mediante Resolución 5297/98 al Consejo Agrario Provincial al reconocimiento a la pacífica posesión de las tierras que ocupa ancestralmente esta familia aborígen.-

En el estado de derecho que debemos defender y valorar, existe un orden normativo cuya prelación no puede ser vulnerada, y no existe resolución administrativa alguna que pueda violar expresas prescripciones de nuestra Constitución Nacional, ley suprema, que en su art. 75 (Atribuciones del Congreso ) bajo el inciso 17, dispone: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad....reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan... ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos...".-

Esta normativa es directamente operativa.- Enseña al respecto el maestro Humberto Quiroga Lavié en Lecciones de Derecho Constitucional, Depalma, 1995, pág. 54/55 que "... Si el sistema constitucional no consagrara un procedimiento efectivo que haga cierta la supremacía de la Constitución sobre el resto de la legislación y sobre los actos de gobierno emanados de los poderes públicos, la Constitución Nacional sería una simple hoja de papel de carácter nominal.... Nuestro sistema de control es difuso, porque lo puede ejercer cualquier juez.... Para que proceda en nuestro país la inconstitucionalidad, debe haber un derecho efectivamente vulnerado.... La nueva Constitución sancionada en 1994 permite que en el caso, es decir, en el trámite de la ación de amparo, el juez pueda declarar la inconstitucionalidad de la norma que funde el acto u omisión que lesione el derecho constitucional que pide al juez restituya la plenitus de su ejercicio..." (pág. 237/238).

d) En cuanto a la existencia o no de otros remedios procesales aptos para lograr la protección de estos derechos, tengo en cuenta las innumerables presentaciones que ha efectuado el letrado del amparista desde el año 1996 ante el Consejo Agrario Provincial, lo que ha sido reconocido incluso por este Organismo en oportunidad de remitir el informe requerido, sin que a la fecha se haya tenido en cuenta esta facultad que deriva prístina de la Constitución Nacional, mediante el dictado de una resolución que ampare su derecho a la ocupación, sin perjuicio del derecho de otras personas, como Margarita Chapalala, por revestir prima facie la misma situación jurídica.- Además va de suyo que la mora de la Administración es sinónimo de negativa tácita de la petición que se le efectúa, por lo que al no existir disposiciones positivas del CAP en resguardo de los derechos del amparista, debe interpretarse implícitamente que los está negando.- En consecuencia, solo le cabría iniciar acción contencioso-administrativa ante el Tribunal Superior de Justicia, previa interposición de los recursos administrativos, con lo que el reconocimiento efectivo de sus derechos constitucionales sería tardío, ocasionando al grupo familiar mas perjuicios de los que ya han debido soportar.- Al respecto se ha dicho que: "Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, pues la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, y no una ordenación o resguardo de competencias (CS, julio 8-997 - Mases de Diaz Colodrero, María A. c/ Provincia de Corrientes, LL, 1998-B, 321)" "El art. 43 de la Constitución Nacional estatuye la acción de amparo "siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo", expresión que permite inferir que la existencia de posibles recursos administrativos no obsta a su admisibilidad...." (CFed. Resistencia, febrero 5-998, LL 1998-D, 892)" Además "La mora de la administración en resolver las pretensiones del particular permite optar entre urgir en sede administrativa o judicial una decisión expresa sobre su derecho, o bien tener por configurado el silencio habilitante de la instancia judicial. Tal opción esta prevista a favor del particular y no exime a la Administración de su obligación de resolver frente al requerimiento en sede administrativa o judicial. Por tanto, la circunstancia de no haber requerido pronto despacho administrativo o judicial. Por tanto, la circunstancia de no haber requerido pronto despacho administrativo para no es óbice para promover acción de amparo por mora )CNCiv, Sala F, set. 11-997, LL, 1998-B, 607)".

Por ello, fundamentos dados, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, y específicamente lo dispuesto en la Ley Nacioanl 23.302/85 sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes y Ley Provincial 216/60.

RESUELVO:

1) Admitiendo la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la Fiscalía de Estado, sin costas por haber sido citada de oficio por este Tribunal (art. 68 CPCC).

2) Acogiendo la presente Acción de Amparo intentada por Rubén Alejandro Paisman contra el Consejo Agrario Provincial, declarando en el caso la Inconstitucionalidad de las Resoluciones o Actas-Acuerdo dictadas en Exp. 1083/73, 482.115/89 por dicho Organismo Provincial en cuanto impliquen desconocer la situación de ocupantes indígenas de Rubén Alejandro Paisman, Víctor Domingo Paisman, y de su madre, Elsa Enrique Soto, en relación a la parcela identificada como Lote 80 Sección I Colonia Las Heras Legua C Fracción d), revocando toda adjudicación unipersonal del predio y transformando la misma en adjudicación comunitaria a favor de todos los descendientes indígenas tehuelches de don Francisco Vera.-

3) Ordenando al Consejo Agrario Provincial se abstenga de aplicar las Resoluciones y Disposiciones Administrativas declaradas inconstitucionales, de conformidad a lo dispuesto en el apartado anterior.

4) Condenando en costas al CAP por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC).-

5) Difiriendo el tratamiento de las costas hasta que los letrados intervinientes cumplimenten la manda del Acuerdo nro. 2628/96 del TSJSC y estimen sus honorarios, habida cuenta de que este proceso es de monto indeterminado.

6) Notifíquese.- Regístrese.-

Fdo. Dra. Graciela E. Ruata de Leone. Juez

Reg. Resol. Nro. 2202 - T. XVI F. 108/112.

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 Dra. Teodora ZAMUDIO