La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

in re C.I.N.s/Inconstitucionalidad

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“Confederación Indígena del Neuquén C/ Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad”  Tribunal Superior de Justicia, Neuquén 06/07/2005

 

En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los seis días del mes de julio del año dos mil cinco, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular Doctor Roberto Omar Fernandez, integrado por los señores vocales Doctores Jorge Oscar Sommariva, Eduardo Jose Badano, Ricardo Tomas Kohon y Eduardo Felipe Cia, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora Cecilia Pamphile, para dictar sentencia en los autos caratulados: “Confederación Indígena del Neuquén c/Provincia del Neuquén S/Accion de Inconstitucionalidad” (expte. N° 615/02), en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado,

 

El señor Vocal Doctor Eduardo Jose Badano dijo:

I.- A fs. 21/26 se presenta la Confederación Indígena del Neuquén, por apoderado, e inicia acción de inconstitucionalidad del Decreto 1184/02 del Poder Ejecutivo Provincial. Funda su pretensión en que la ley 23.302 sobre política indígena y apoyo a las  comunidades indígenas establece los objetivos de la política nacional respecto de los pueblos indígenas, reglamenta el reconocimiento de la personería jurídica de las comunidades, crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) y determina las pautas de aplicación en materia de adjudicación de tierras, planes de educación, salud, vivienda y derechos previsionales.

Aduce que el decreto nacional 155/89 del PEN reglamenta la ley detallando las atribuciones del INAI y los recaudos para la inscripción de las comunidades.

Afirma que estas normas, junto con el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales 169 de la OIT, se han visto afectados por el Decreto en crisis.

Manifiesta que el Decreto 1184 pretende reglamentar los arts. 1 a 4 de la ley 23.302 y resulta manifiestamente inconstitucional en tanto: a) un decreto provincial no puede reglamentar una ley nacional ya reglamentada por el PEN; b) altera y modifica la ley que reglamenta (arts. 2 y 3 de la ley 23.302); c) desconoce actos del Gobierno Nacional realizados en ejercicio de sus atribuciones; y d) fue dictado mediante procedimiento opuesto al que establece el Convenio 169 OIT (art. 6).

Relata, para fundamentar su cuestionamiento en este aspecto, que la ley nacional 23.302 del año 1985, sobre política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes, establece los objetivos de la política nacional respecto de los pueblos indígenas, reglamenta el reconocimiento de personería jurídica de las comunidades, crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas –INAI- como autoridad de aplicación y determina las pautas a aplicar por el Estado Nacional en materia de adjudicación de tierras, planes de educación, salud, vivienda, y derechos previsionales. Continúa manifestando que el decreto nacional 155/89 que reglamenta la ley 23.302, puntualiza las atribuciones otorgada al INAI, crea el Registro Nacional de Comunidades Indígenas –RENACI- y establece los recaudos para su inscripción.

Sostiene que tales disposiciones fueron dictadas en virtud de la competencia que posee el Estado Nacional, la que surge clara, luego de la sanción del art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, al producirse la reforma de 1994.

También, la actora alude a las prescripciones normativas emergentes del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales 169 de la OIT, ratificado por nuestro país.

Entiende que tanto la normativa constitucional citada, como el convenio mencionado y las disposiciones dictadas por la autoridad nacional, fueron violentadas por el decreto 1184/02 del Poder Ejecutivo provincial, que en su afán reglamentario transgredió los derechos de los pueblos indígenas.

Asevera que un decreto provincial no puede reglamentar una ley nacional ya reglamentada por el Poder Ejecutivo nacional, dado que tal potestad le incumbe al Presidente de la nación, en virtud de la delegación que las provincias efectuaran, plasmada en los arts. 99 inc. 2° y 126 de la Constitución Nacional.

Entiende que la intromisión local en la esfera de atribuciones nacionales se vislumbra palmaria, dado que mientras la reglamentación nacional establece que la autoridad de aplicación de la ley 23.302 es el INAI, el decreto provincial designa con esa finalidad a la Dirección General de Personas Jurídicas (art. 1°) a la que le impone la creación de un registro de comunidades indígenas (art. 2°), en sustitución del registro Nacional creado por el art. 3 inc. f) del decreto 155/89.

Entiende que no empece a ello el hecho que la Provincia del Neuquén haya adherido a la ley nacional 23.302 mediante ley provincial 1.800, porque aquella no es una ley local que necesite un acto expreso provincial para regir en el territorio de Neuquén.

Argumenta que la adhesión tampoco habilita al gobernador a sustituir la reglamentación dictada por el Presidente de la Nación, dado que si bien las atribuciones de las autoridades nacionales en esta materia son concurrentes con las de las provincias (art. 75 inc. 17 C.N.), ello no implica que estas últimas puedan modificar, limitar o sustituir las normas nacionales.

Aduce que aún si se considerara que el gobernador poseía atribuciones reglamentarias de la legislación nacional, el mismo ha incurrido en un exceso, toda vez que el decreto atacado modifica los arts. 2 y 3 de la ley 23.302.

Afirma que el art. 2 reconoce personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país, receptando el principio de “auto identificación” como criterio para determinar a qué grupos se aplica, de conformidad con lo establecido posteriormente por el art. 1° inc. 2° del Convenio 169 de la OIT, actualmente vigente. Sostiene que este criterio deriva en forma directa, del principio de “auto determinación” de los pueblos, establecido en los pactos internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitución nacional, al que define como la facultad de una comunidad de sentirse o reconocerse a sí misma como parte de un pueblo y a que los estados acepten un status jurídico diferenciado.

Manifiesta que el art. 2° del decreto tachado de inconstitucional establece requisitos, a efectos del reconocimiento de la personería jurídica, que la ley nacional no menciona, alterando el espíritu de la misma, por cuanto sustituye el principio de “auto identificación” por el de “identificación por el Estado”.

Considera que en los hechos, ninguna comunidad podrá obtener personería jurídica porque rara vez se darán todos los presupuestos establecidos en dicha normativa provincial, de manera conjunta.

Argumenta que el art. 3° del decreto provincial exige, además, el cumplimiento de otras formalidades que la ley nacional no menciona y que constituyen más obstáculos para la obtención de la personería.

Expresa que según lo dispone el art. 2 de la ley 23.302 “la personería jurídica se adquirirá mediante la inscripción en el Registro de Comunidades Indígenas y se extinguirá mediante su cancelación”. Aduce que el decreto provincial cuestionado desconoce, en su art. 3°, en forma expresa, las personerías otorgadas por la autoridad nacional a través del INAI, ello en violación de las normas contenidas en los arts. 7 y 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y el principio de igualdad ante la ley.

Sostiene que el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional sienta el derecho de los pueblos indígenas de participar en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que les afecten y en forma concordante con el art. 6° del Convenio 169 de la OIT, aprobado por ley nacional 24.071, obliga a los gobiernos a consultar a aquellos cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Denuncia como violadas tales disposiciones de rango constitucional, atento a que las comunidades no han sido consultadas, con carácter previo a la sanción de la disposición tachada de inconstitucional.

Funda su acción en los arts. 7, 75 inc. 17 y 22, 99 inc. 2 y 126 de la C.N.; 134 inc. 3 y 170 inc. a de la C.P., art. 8 de la declaración de los Derechos Humanos, Convenio 169 OIT, ley 23.302, decreto nac. 155/89.

Por último, concluye solicitando se haga lugar a la demanda interpuesta declarándose la inconstitucionalidad del decreto 1184/02, con costas a la contraria.

Luego a fs. 43 -a requerimiento del Tribunal para que previo al análisis de admisibilidad indique los preceptos constitucionales que considera infringidos (fs. 40)- expresa que el mencionado Decreto trasgrede:

1.- Los arts. 7 y 134 inc. 3° de la Constitución Provincial, dado que, en su criterio, el Poder Ejecutivo Provincial ejerció una competencia no asignada por los constituyentes de segundo grado. Ello por cuanto el titular del Poder Ejecutivo provincial no posee competencia reglamentaria sobre una ley nacional –ley 23.302-.

2.- El art. 134 inc. 3° de la Constitución Provincial, porque, conforme lo entiende, el decreto en cuestión altera y modifica el espíritu de la ley que pretende reglamentar.

3.- El art. 134 inc. 18 de la Carta Magna Provincial, dado que el gobernador, en su carácter de agente inmediato y directo del gobierno nacional, está impedido de dictar reglamentos que nieguen la validez de actos del gobierno nacional realizados en ejercicio de sus atribuciones.

4.- El art. 13 de la Constitución Provincial, norma que garantiza a los habitantes de la provincia los derechos estatuidos en la Constitución Nacional, con arreglo a las leyes que reglamenten su ejercicio.

II.- Decretada la admisibilidad de la acción, la demandada contesta, solicitando su rechazo (fs. 64/73).

Argumenta en apoyo de de su postura, que el decreto cuya inconstitucionalidad requiere su contraparte, no reglamenta la ley nacional 23.302, sino la ley provincial 1800, de adhesión a la primera.

Aduce que la materia sobre la que versa el acto cuestionado es de legislación concurrente entre la Nación y las provincias, de acuerdo al art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, agregando que es una facultad y deber del Poder Ejecutivo provincial la de reglamentar las leyes para hacerlas aplicables, sin que se altere su espíritu con excepciones reglamentarias.

Sostiene la demandada que el Poder Ejecutivo provincial no modificó la esencia y naturaleza de la ley nacional, sino que ejerció su potestad reglamentaria dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico.

De seguido, abunda en consideraciones acerca del federalismo de concertación diseñado a partir de la reforma constitucional de 1994, del reparto competencial que fuera impuesto entre la nación y las provincial y del ejercicio de los poderes concurrentes que el incumben a ambos núcleos de distribución del poder.

Respecto al agravio actoral vinculado a la violación de los principios y del procedimiento establecido en el Convenio 169 de la OIT, afirma que tal aserto es falso, dado que el decreto cuestionado sólo ha pretendido lograr un encuadre jurídico que respete los propios valores y modalidades asociativas de esas comunidades.

Culmina afirmando que con la sanción del decreto se ha buscado sustituir las anteriores inscripciones que se realizaron bajo la máscara de formas asociativas ajenas a la tradición y cultura indígenas, simplificando las exigencias y formalidades que les son incompatibles, sin rozar mínimamente ningún derecho adquirido por las comunidades Mapuches inscriptas en la Dirección General de Personas Jurídicas.

III.- A fs. 77/81 vta. se expide el Sr. Fiscal quien propicia el acogimiento de la demanda por cuanto, a su criterio, con el dictado del decreto 1184/02 se ha lesionado los arts. 7, 13, y 134 inc. 18 de la Carta Magna local.

A fs. 82 las presentes actuaciones quedaron en estado de dictar sentencia.

IV.- Como ya se ha sostenido en otros precedentes de este Tribunal (a diferencia del juez común), para el juez constitucional, “el conflicto no está en el contraste entre la fidelidad de la norma y la justicia individual, sino en el enfrentamiento entre el mandato jurídico y la racionalidad o la necesidad política, entre el rigor de la norma y la exigencia del bien general”.

Siguiendo a la C.S.J.N, la “declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, imponiéndose la máxima cuota de mesura y responsabilidad en el ejercicio de esta potestad”. “Las leyes gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indubitable”.

El Poder Judicial posee el control de la validez de los actos de los restantes poderes del Estado, limitándose a declarar la incompatibilidad de la norma o acto de rango inferior (ley, reglamento, acto administrativo), con la de rango superior (Constitución, ley o reglamento según el caso).

V.- Sostiene García de Enterría, que “El origen del principio que impone la interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento está en el proceso de constitucionalidad de las Leyes: antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa una concordancia de dicha Ley con la Constitución. La anulación de una ley es un suceso bastante más grave que la anulación de un acto de la Administración, porque crea por sí sola una gran inseguridad jurídica... Con frecuencia esa anulación, que no implica por sí misma el restablecimiento de la vigencia de la ley anterior a que sustituyó la anulada (cfr. art. 2,2 C.C.), y la laguna que crea, puede determinar, de hecho, como ha dicho alguna vez el Tribunal Constitucional Italiano, una situación de mayor inconstitucionalidad en la solución práctica de los problemas que la ley anulada regulaba. Es ese error vacui el que determina el principio formulado así por el Tribunal Federal Constitucional Alemán: es válido el principio de que una ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitución... El mismo Tribunal, como también el Tribunal Supremo Americano, no han dudado en conectar a ese principio una verdadera presunción de constitucionalidad de las leyes que no es la simple afirmación formal de que cualquier ley se tendrá por válida hasta que sea declarada inconstitucional, sino que implica materialmente algo más, lo siguiente: primero, una confianza otorgada al poder legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los principios de la Constitución; en segundo término, que una ley no puede ser declarada inconstitucional más que cuando no exista duda razonable sobre su contradicción con la Constitución; tercero, que cuando una ley esté redactada en términos tan amplios que puede permitir una interpretación inconstitucional habrá que presumir que, siempre que sea razonablemente posible, el legislador ha sobreentendido que la interpretación con la que habrá de aplicarse dicha ley es precisamente la que le permita mantenerse dentro de los límites constitucionales...” (cfr. García de Enterría “LA CONSTITUCION COMO NORMA Y EL Tribunal Constitucional” Ed. Civitas pág. 95 y ss).

VI.- Sentado lo anterior, la cuestión debe centrarse en el específico y extraordinario marco de la acción autónoma de inconstitucionalidad, caracterizada por la derogación con alcance general de la norma contraria a la Constitución Provincial.

Este particular efecto abrogatorio que se acuerda al pronunciamiento judicial que se dicte, impone –dada su trascendencia- un examen aún más riguroso y estricto.

Desde este vértice, en el que convergen dos cuestiones de suma gravedad institucional, como la caducidad de una norma y la intromisión en la esfera de otro poder, es que habré de analizar los cuestionamientos efectuados al Decreto 1184/02.

VII.- Tal como surge de los considerandos iniciales, el planteo nulificatorio de base constitucional se fundamenta, esencialmente, en considerar que la actividad legislativa local incurre en ejercicio excesivo de la competencia. Se esgrime que la disposición atacada importa la regulación de una materia delegada al Gobierno Nacional y, como tal, de ejercicio exclusivo del Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional).

Expuesta la cuestión en estos términos, el abordaje constitucional debe ser efectuado localizando el desarrollo en el específico marco de actuación de la ley 2130.

Así, y desde este plano, el análisis de las aristas básicas en la que se asienta esta excepcional acción de inconstitucionalidad, se impone enfatizar sobre la correspondencia que debe existir entre los efectos que la declaración de inconstitucionalidad planteada bajo este carril produce y los requisitos a exigir a los fines de su procedencia.

Y, en la especie, cobra trascendental importancia el relativo a la violación expresa de una manda contenida en la Constitución Provincial.

En este último sentido, es conteste la doctrina y la jurisprudencia –específicamente la de este Tribunal Superior- en cuanto a que en la pretensión abrogatoria, dado los alcances antes analizados, no basta con invocar una garantía alojada en la Carta Magna, ya que la simple mención de un precepto no es suficiente para lograr una adecuada fundamentación. Por el contrario, en la argumentación debe dejarse en claro de qué manera la norma que se impugna es violatoria de la Norma Fundamental Provincial (conf. Ac. 293/93 y 344/95).

En orden al embate constitucional en examen, un análisis profundo de la cuestión –tal el que debe efectuarse en esta instancia final-, determina que la verificación de tal recaudo se presente altamente cuestionable. Si bien el accionante referencia las normas constitucionales locales que dice vulneradas, al indicar de qué modo se verifica tal situación, desplaza el eje de la cuestión desde el ámbito local para situarse en un plano netamente federal, alejándose de aquél planteo.

En efecto, de una detenida lectura de la demanda, se desprende que la accionante se centra en señalar que el decreto cuestionado, se presenta en contra de los arts. 2° y 3° de la ley 23.302 y de los arts. 99 inc. 2° y 126 de la Constitución Nacional. Así, sostiene, que un decreto provincial no puede reglamentar una ley nacional ya reglamentada por el Poder Ejecutivo Nacional, dado que tal potestad incumbe al Presidente de la Nación, en virtud de la delegación que las provincias efectuaran, plasmados en los artículos mencionados de la Constitución Nacional.

Desde este eje, es evidente que la acción intentada no resulta la vía idónea, toda vez que más allá de las alusiones a los preceptos locales, el cuestionamiento constitucional en rigor se centra en afirmar que el Decreto 1184/02 regula sobre una materia regida por la Constitución Nacional (específicamente, en lo dispuesto en la ley 23.302 y Decreto nacional 155/89, en orden a lo preceptuado por el art. 75 inc. 17, tal la línea argumental del accionante) y en ello reside, justamente, la tacha de inconstitucionalidad.

Mas, contrariamente, como ya lo tiene dicho este Tribunal Superior de Justicia, la demanda de inconstitucionalidad prevista por las constituciones provinciales sólo puede ser utilizada para invocar violaciones a las constituciones locales (conf. con cita de María Mercedes Serra, “Procesos y Recursos Constitucionales”, Ac. /95).

Por ello es que, en tanto en el aspecto analizado se solicita se declare la inconstitucionalidad del precepto local por violar, concretamente, una norma nacional, cual es la ley 23.302 y la reglamentación nacional mediante decreto 155/89, es que la vía escogida deviene improcedente, al establecer el propio artículo 170 inc. a) de la Constitución de la Provincia, que dicha vía es idónea para impugnar la inconstitucionalidad de preceptos que estatuyan sobre materias regidas por nuestra Constitución.

Reitero entonces, que en la línea argumental expuesta en la demanda, la materia se encuentra regida por la Constitución Nacional y por las leyes nacionales que en su consecuencia dictara el Congreso de la Nación, base en que se fundamenta la inconstitucionalidad alegada. Consecuentemente, el propio planteo presenta una contradicción en su esencia, pues a los fines del ejercicio de la acción de inconstitucionalidad -perfilada a la luz de los artículos 30 y 170 inc. a) de la Constitución Provincial-, adolece de un recaudo técnico imprescindible para la procedencia de la pretensión derogatoria.

En mérito a tales consideraciones, es que propicio al Acuerdo el rechazo de la demanda, con costas a la actora vencida. Tal mi voto.

El Señor Vocal Doctor Roberto Omar Fernandez, dijo:

Por compartir ampliamente los fundamentos y conclusiones a las que arriba el Doctor Eduardo José Badano, es que voto del mismo modo. Mi Voto.

El Señor Vocal Doctor Jorge Oscar Sommariva, dijo:

Por adherir al criterio del Dr. Eduardo José Badano, es que voto en igual sentido. Mi Voto.

El Señor Vocal Doctor Ricardo Tomas Kohon, dijo:

Comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Eduardo José Badano, por lo que emito mi voto en idéntico sentido. Mi Voto.

El Señor Vocal Doctor Eduardo Felipe Cia, dijo:

Adhiero a la postura sustentada por el Señor Vocal que votara en primer término, por lo que voto del mismo modo. Mi voto.

De lo que surge del presente Acuerdo, oído al Señor Fiscal ante el Cuerpo, por unanimidad, Se Resuelve: 1º) Rechazar en todas sus partes la acción de inconstitucionalidad incoada por la Confederacion Indigena Del Neuquen contra la Provincia Del Neuquen; 2º) Imponer las costas a la accionante vencida (art. 68 del C.P.C.y C., de aplicación supletoria en la materia); 3°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica. Dr. Roberto o. Fernandez - Presidente. Dr. Eduardo J. Badano - Dr. Jorge o. Sommariva - Dr. Eduardo F. Cia - Dr. Ricardo T. Kohon. Dra. Cecilia Pamphile - Secretaria.

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