La leyenda de Quetzalcoatl. Diego Rivera. Palacio Nacional México D.F.

       
 


       por Dra. Teodora ZAMUDIO

  

in re Quera s/usucapión

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"Comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes - Pueblo Cochinoca v. Provincia de Jujuy C. Civ. y Com. Jujuy, sala 1ª, 14/9/2001). JA 2002-III-702. 2ª Instancia.- San Salvador de Jujuy, septiembre 14 de 2001. (con comentario de Carlos Ghersi)

La Dra. Caballero de Aguiar dijo:
1. Por estos obrados, comparece la Dra. Rosa Bertoni de Apaza, en representación de la comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes -Pueblo Cochinoca-, promoviendo juicio ordinario por prescripción adquisitiva de dominio en contra del Estado provincial, solicitando que en la etapa procesal oportuna, se proceda a declarar la adquisición del dominio a favor de dicha comunidad, con las restricciones al dominio establecidas por el art. 75 inc. 17 CN. (1), sobre el inmueble individualizado como lote rural 118, rodeo 40, padrón K-855, circunscripción 1, sección 7, ubicado en el Departamento de Cochinoca, según plano de mensura aprobado que se adjunta.

Sustenta la legitimación activa de la comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes, en la citada norma constitucional. En tal sentido, aclara el concepto de pueblo indígena, que es en este caso el "Cochinoca", formado por las comunidades que lo integran, concepto definido por el art. 1 del Convenio 169 de la OIT., ratificado en la Argentina por ley 24071(2). Dicha comunidad, dice, adquirió su personería jurídica mediante decreto provincial 307-G-96, de fecha 22/4/1996, en un todo de acuerdo al decreto 3346-G-92, de creación del Registro de Comunidades Aborígenes de la Provincia. En cuanto a la legitimación pasiva, se manifiesta que la demanda es en contra del Estado provincial, por ser el titular registral del dominio del inmueble en cuestión.

En cuanto a los hechos, afirma que la comunidad actora ejerce la posesión ancestral de las tierras que ocupa, derecho reconocido por nuestra carta magna, derecho que también ya reconocía nuestra provincia, por ley 4394/1988 (3). La posesión cuya declaración se pretende, dice, ha sido transmitida de generación en generación, configurándose entonces la accesión de posesiones de padres a hijos desde hace cientos de años. La cosmovisión del pueblo indígena, destaca, es la armonía de vivir con su Madre Tierra (Pachamama). Esta relación especial, cultural y espiritual que el indígena tiene con la tierra, y territorios que ocupa en forma colectiva, fue reconocida por el citado convenio de la OIT., ratificado por nuestro país.

Por otra parte, destaca que la comunidad no fue molestada en su posesión por el Estado provincial por ninguna vía de hecho ni por acto administrativo alguno que hubiera interrumpido esa ocupación pacífica, pública y continuada y que los únicos problemas que existieron fueron de límites con los vecinos de otra comunidad indígena, pero los cuales fueron resueltos de conformidad mediante la intervención del juez de paz de Abra Pampa.

De todo lo expuesto cita derecho, ofrece pruebas y concluye peticionando que oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a la presente demanda en todas sus partes, con costas en caso de oposición.

2. Sustanciado el traslado de ley, comparece a fs. 89/90 el accionado, representado por el procurador fiscal, el Dr. Samuel J. Cruz, contestando la demanda incoada en su contra y solicitando su rechazo.

En tal sentido formula negaciones puntuales y genéricas de los hechos expuestos en la demanda que no fueran reconocidos por su parte.

Luego manifiesta que aún para el supuesto de que los extremos probatorios pudieran resultar ciertos respecto de la pretensión de la posesión, entiende que ésta no es la vía adecuada para el reclamo del derecho que se invoca, toda vez que como comunidad aborigen su organización y reconocimiento data de muy poco tiempo. De lo expuesto ofrece prueba, y concluye solicitando el rechazo de la demanda, con costas.

3. Abierta la causa a prueba y cumplida su recepción, así como oídos los alegatos de las partes, la litis ha quedado en estado de dictar sentencia, por lo que corresponde entrar a meritar las cuestiones traídas a estudio.

a) Liminarmente, debemos abocarnos a considerar la legitimación activa de la comunidad demandante, resaltando lo novedoso de la cuestión y considerando que el único cuestionamiento concreto formulado por el accionado, se refiere a la imposibilidad de alegar posesión veinteañal por parte de una comunidad que recién adquiere personería jurídica en 1996.

Así las cosas, vemos entonces que no se cuestiona la personería jurídica en sí de la comunidad accionante, la cual fue otorgada por decreto 307-G-96 (f. 4), sino que lo que se discute, es que la misma pueda tener aptitud para poseer para sí, las tierras en cuestión, por más de veinte años, habida cuenta su reciente reconocimiento jurídico.

En tal sentido, debemos precisar que el referido decreto 307-96 se dicta en un todo de acuerdo al decreto 3346/1992 del Poder Ejecutivo Provincial que crea en nuestra provincia el Registro de Comunidades Aborígenes en cumplimiento de lo dispuesto por la ley nacional 23302 (4).  

Evidentemente que para ello la comunidad actora debió acreditar todos los extremos exigidos, tanto por la normativa nacional, como la local, esto es, existencia de una comunidad, población, con identificación de nombre y apellido de sus miembros, su sexo, nacionalidad y documento de identidad, ubicación territorial, autoridades y pautas de organización (art. 2 del decreto).

Todo ello se ha acreditado en autos con relación a la comunidad actora con las constancias de fs. 4/59 y declaraciones testimoniales receptadas ante el tribunal. En cuanto a la ubicación territorial de la comunidad, cabe destacar que la misma fue determinada por el plano de mensura que se acompaña a f. 3, el cual se confeccionó respetando el acta acuerdo de límites con la vecina comunidad aborigen de Abralaite, agregada a f. 225. Por otra parte, la ocupación de toda la extensión mensurada, fue corroborada por el tribunal en oportunidad de practicarse la inspección ocular, como detallaremos más adelante.

En el sub lite, entonces, reclama la formación de título, una comunidad aborigen, debidamente registrada y que, como tal, posee comunidad de lengua, religión, conservación de sus costumbres, identificación al grupo, voluntad de pertenencia comunitaria del suelo, elección libre de sus representantes, etc.

De todos modos, debemos decir que, más allá de toda la normativa legal antes referida, es la propia Constitución Nacional en su reforma, que reconoce no sólo la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, sino que garantiza el otorgamiento de la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 75  inc. 17). Con ello, la norma constitucional pretende que el otorgamiento de la personería jurídica sirva para hacer operativo un derecho ya existente, es decir que la norma fundacional no lo establece desde entonces, sino que declara su preexistencia y pretende que se haga efectivo, garantizando, entre otros derechos, el de la propiedad de la tierra en forma comunitaria. En otras palabras, se reconoce que las comunidades aborígenes son preexistentes al Estado Nacional (conf. Rosati, Horacio D., "Status constitucional de los pueblos indígenas argentinos en la reforma de la Constitución", 1994, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 201/2) y se adoptan, entre las medidas tuitivas, la asignación de las tierras "que tradicionalmente ocupan", con lo que evidentemente se garantiza el derecho a la propiedad de las tierras que dichas comunidades vienen ejerciendo históricamente y no a partir de su nacimiento como personas jurídicas. Es que el argumento del Estado provincial se contradice expresamente con la norma constitucional en la cual se fundamenta el derecho de la pretensión en estudio. De todos modos, si alguna duda cabe, sabemos que en materia de posesión, rige el principio de accesión, conforme el cual el poseedor puede unir su posesión a la de su causante y computarla a fin de completar el plazo legal de prescripción (art. 3418 CCiv.), concepto que bien puede aplicarse analógicamente al caso en estudio. Y decimos ello, en tanto y en cuanto la comunidad aborigen que ha obtenido recientemente su personería jurídica, no se trata estrictamente de un sucesor universal o particular en los términos del derecho privado, pero debemos tener en cuenta que nos encontramos con que nuestro derecho positivo ha incorporado un concepto nuevo de propiedad, el de propiedad comunitaria, conforme el cual, el ejercicio de la posesión no se hace por una persona física determinada, sino por el grupo que forma esa comunidad (arts. 2 , 7 , 9 y concs. ley 23302 y ley 24071, así como arts. 2 y 3 ley provincial 5030 , modificados por la ley 5131) (5). Ahora bien, la norma constitucional exige que las tierras hayan sido ocupadas "tradicionalmente"; es evidente que ello sólo puede darse por la accesión de posesiones que los grupos ejercieron y se transmitieron, colectivamente, de generación en generación, hasta llegar a esta comunidad, que logra obtener recién, después de la modificación de la Constitución Nacional, su personería jurídica.

Pero, haciendo un poco de historia, debemos decir que en nuestro país, y más precisamente en el territorio provincial, ya existieron antecedentes en lo relativo a la entrega de tierras a pueblos indígenas, siendo el más destacable el decreto nacional 18341 de 1949, por el cual se expropian tierras en esta provincia, en los Departamentos de Tumbaya, Tilcara, Valle Grande, Humahuaca, Cochinoca, Rinconada, Santa Catalina y Yavi con un régimen de explotación y adjudicación a los habitantes (decreto 926/1952) que incluía la prohibición de enajenar esas tierras.

Por lo hasta aquí expuesto, concluimos en que no existe duda de que la actora tiene legitimación activa para promover la presente demanda, debiendo, entonces, valorarse si se acreditaron los demás extremos de forma y de fondo que exige la naturaleza de la acción.

b) En tal sentido, cabe destacar que la litis se ha trabado con el titular registral, que en este caso es el propio Fisco. Además se ha procedido a adjuntar con la demanda los planos de mensura aprobados y el respectivo informe de la Dirección de Inmuebles (fs. 3 y 31 respectivamente) con todo lo cual se ha dado cumplimiento a las disposiciones del art. 24 incs. a, b y d ley 14159 (6), con las modificaciones del decreto ley 5756/1958.
Asimismo, con la prueba producida en la especie se ha demostrado la legitimidad de la pretensión deducida en autos. En efecto, valorando el conjunto de probanzas producidas, conforme el criterio de la sana crítica racional, podemos concluir en que la comunidad actora ha logrado demostrar que poseyó y posee el inmueble animus domini, no sólo por más de veinte años, sino desde tiempos prehispánicos. Sabemos que en el sistema legal vigente, para acreditar la posesión ad usucapionem se requiere prueba que complemente a la testimonial y que, en consonancia con ésta, permita tener por acreditada la concurrencia de los extremos de hecho a los que las leyes han subordinado la producción del efecto adquisitivo de la usucapión (conf. Lapalma Bouvier, "El proceso de usucapión", 1979, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 189).
Tal lo acontecido en la especie, si tenemos en cuenta que la prueba testimonial receptada se afianza con otros elementos probatorios, tales como la inspección ocular que efectuó el tribunal pudiendo constatar en forma directa la posesión comunitaria que se alega. Es verdad, como se sostiene en la demanda, que para nuestra cultura occidental, es difícil aprehender el concepto de propiedad comunitaria, más aún para nosotros los abogados, formados por juristas imbuidos del dogmatismo decimonónico, que influyó en nuestro Código Civil, cuyo norte es la protección de la propiedad privada individual. No obstante ello, y gracias al procedimiento oral consagrado por el ilustre procesalista jujeño Dr. Snopek, el tribunal pudo asir la realidad concreta al conectarse en forma directa e inmediata con los integrantes de la comunidad, visitar sus tierras, sus casas, sus poblados y de tal forma pudo captar en toda su dimensión que la propiedad comunitaria existe, es tan tangible como la propia aridez de la Puna en la que nacen, crecen, se desarrollan y mueren. El tribunal no sólo escuchó las testimoniales brindadas al efecto, sino que pudo tomar conciencia del concepto de "propiedad comunitaria" cuando recorrió, acompañado por los aborígenes integrantes de la misma, las tierras en toda su extensión. Ellos se desplazaban de un caserío a otro, en conjunto, mostrándonos en cada poblado su vivienda particular y los lugares comunes. Nos ilustraron sobre el uso racional y comunitario de los escasos recursos naturales que poseen, trasladando su ganado (mayormente llamas y ovejas) a los fines del pastoreo, de las zonas altas a las bajas, según la estación del año, buscando el pasto más apto.

Nos mostraron sus "capillas" construidas por sus antepasados, y en las cuales guardan imágenes religiosas legadas por "los antiguos", a quienes veneran a través de las mismas. Nos enseñaron el respeto reverencial por las tradiciones y por los mayores, así como la cultura legada de generación en generación. Broche de oro de la inspección ocular fue la visita a Hipólito Abracaite Alancay quien, dada su avanzada edad (79), no acompañó todo el recorrido, pero nos esperó en su vivienda. Cada uno de los miembros de la comunidad lo saludó reverencialmente, como se saluda a un guía espiritual, y éste a su vez nos recibió con el respeto, que según sus palabras, "merecen la autoridad, a quien Dios le ha depositado el poder de hacer justicia". En esa visita nos contó un pedazo de la historia viva de nuestra desgarrada Patria, protagonizada por miembros de la comunidad, contemporáneos del dicente, tales como Agustín Cala, Leocadio Rivero, Inocencio Cala, entre otros. Este episodio, ocurrido en 1946, fue conocido como "el malón de la paz", oportunidad en la cual, este puesto, invocando su condición de originarios habitantes de la zona y su derecho a no pagar arriendos y a ser titulares del dominio, caminó durante tres meses, desde la Puna jujeña hasta Buenos Aires, para entrevistarse con el entonces presidente de la Nación Juan D. Perón, y como resultado de lo cual, se obtuvo la expropiación de tierras de Quebrada y Puna (agosto de 1949), mediante decreto nacional 18341 (7) conforme el cual las tierras pasaron a ser de la Nación y en 1958 de la provincia, mediante ley 2458/1958 . Si bien dichas tierras no se entregaron en propiedad a sus habitantes, quedaron en posesión de los mismos.

Pudo constatarse la existencia de viviendas, corrales, acequias, senderos, abrevaderos, pircas (muchas de las cuales datan de épocas prehispánicas), plantaciones de papas, habas, alfalfa, etc. Mención especial merece la inspección ocular llevada a cabo en la escuela pública, a la que asisten los niños de la comunidad y de las conversaciones mantenidas con la directora se evidenció que, sin perjuicio de mantener la identidad étnica, cultural e histórica de su comunidad, los niños muestran gran compenetración con la cultura oficial. La directora manifestó que a la escuelita asisten todos los niños de la comunidad, de entre tres a catorce años aproximadamente, permaneciendo en la escuela de lunes a viernes, a pesar de no ser un establecimiento de jornada completa, quienes reciben educación en la modalidad de plurigrado. Pudimos observar la presencia de estos niños de piel quemada por el frío y ávidos ojos negros, realizando sus tareas en forma conjunta, aprendiendo sumas y restas y las primeras letras del idioma español, con la disposición, el asombro y el encanto propios de quienes tienen todo por descubrir. La directora, quien es a la vez única maestra del plurigrado, testificó sobre la vida comunitaria de estas familias en esas tierras; pudimos notar de su dedicación y devoción en la atención de los pequeños, incluso fuera del horario establecido oficialmente. Aquí, creo necesario permitirnos una digresión en homenaje a esta desconocida maestra de la Puna jujeña, quien nos permitió constatar que, a pesar de todo, siguen existiendo patriotas en nuestro suelo, habitantes comunes y sufrientes, que construyen la Patria día a día, sacrificadamente pero con alegría del deber cumplido. Tal sentimiento es una realidad palpable, aunque estas palabras parezcan textos formales de viejos libros escolares. Vaya en la señorita de la escuela de Quera, un homenaje a todos estos héroes anónimos que sin declamaciones sostienen nuestra Nación.

Las fotografías obrantes en autos pretenden cristalizar los distintos momentos vividos en la fatigante inspección ocular llevada a cabo por el tribunal, pero es muy difícil que pedazos de papel reflejen en toda su dimensión la realidad que se pudo vivir y con la cual nos pudimos conectar, aunque fuera momentáneamente. Percibimos no sólo la inmensidad de la Puna y sus misterios insondables, sino una cultura diferente, que convive y se integra a la nuestra formando parte, indudablemente, de esta polifacética Patria nuestra.

En resumen, de la prueba testimonial receptada y de la inspección ocular antes referida, no quedó duda de que la posesión de las tierras requeridas no sólo es comunitaria, sino que es pacífica, continua e ininterrumpida, desde tiempos inmemoriales, así como que dicha posesión la ejercieron animus domini y colectivamente. Ello surge no sólo por la antigüedad de las construcciones existentes, sino en tanto y en cuanto cada uno de los integrantes de la comunidad, son descendientes de los antiguos aborígenes de la zona y como tales continuadores de la posesión iniciada por aquellos; si ello es así, el plazo legal exigido por la ley para este tipo de acción se ha cumplido con creces. Así lo declararon el Dr. Luis Liquín, odontólogo que atiende a los miembros de la comunidad, además de ser el director del hospital de Abra Pampa. Si bien aclaró que es odontólogo desde hace cinco años, dijo conocer la zona desde hace 31 años, dando cuenta del funcionamiento de la comunidad, quienes se gobiernan a través de asambleas con decisión de la mayoría. Incluso aclaró ante una pregunta ampliatoria que al agente sanitario lo eligen por asamblea de la comunidad, como también eligen su propio representante o comunero, quien es el que hace todas las gestiones, trámites y los representa. Ante repreguntas formuladas por el procurador fiscal, dijo no conocer a nadie que pretenda la posesión de la tierra en forma individual, para sí, que van rotando los puestos y las pasturas y que se comportan como dueños. En sentido similar se expidió el agente de policía del lugar Sandro Benicio, quien manifestó que nació en Abralaite. Todas las probanzas analizadas descalifican las defensas insinuadas por el Estado provincial. Su oposición parece centrarse en la posibilidad de que una persona jurídica recién nacida pudiera acreditar la posesión veinteañal de un bien. Tal defensa, como ya lo analizáramos, parte de un error conceptual, cual es no captar el sentido del derecho constitucional incorporado en 1994. Tal derecho es reconocido no a la persona jurídica que se inscriba para cumplir un requisito legal, sino que por el contrario contempla un derecho de propiedad colectivo de los pueblos aborígenes que la propia norma constitucional reconoce como preexistente, todo lo cual nos exime de mayores comentarios al respecto.
Nuestro Código Civil ha facilitado la prueba de la posesión, estableciendo que la cultura del inmueble, su deslinde, la construcción o reparación que en él se haga y en general su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes, son actos posesorios de cosas inmuebles (art. 2384).

Para ello, tenemos muy en cuenta que, habiéndose demostrado que los bienes son tenidos rem sibi habendi, rige el principio conforme el cual, la interpretación, debe volcarse a favor del poseedor de la tierra, es decir de quien la usufructúa. Los jueces deben usar su atribución interpretativa, allí donde ella quepa razonablemente, para reconocer el legítimo derecho del que posee productivamente el inmueble, frente a la estéril prerrogativa del dueño de los papeles (conf. voto del Dr. Arauz Castex, en el fallo de la C. Nac. Civ., sala A, 1952, LL 68-190) (8).

Por todo ello, acreditados que fueron todos los extremos que hacen a la posesión comunitaria, no cabe más que hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, declarar y reconocer en favor de la comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes -Pueblo de Cochinoca-, la propiedad del inmueble individualizado como lote rural 118, rodeo 40, padrón K-855, circunscripción 1, sección 7, ubicado en el Departamento de Cochinoca, cuyos límites, medidas y superficie, surgen del plano de mensura aprobado por la Dirección General de Inmuebles mediante resolución 970322 de fecha 21/10/1997 e informes catastrales que se acompañan. Dicha propiedad se reconoce con las restricciones al dominio emergentes del art. 75 inc. 17 CN., las que deberán ser inscriptas en el Registro Inmobiliario mediante atestación marginal (art. 3 ley 5131).

Asimismo, corresponde aclarar que conforme convenio aprobado por el art. 1 ley 5030 cláusulas 2ª, 4ª y concs., la inscripción de los planos, así como del título de propiedad, debe hacerse a título gratuito, libre de pago de impuestos nacionales, provinciales y municipales, así como de gastos o tasas administrativas a nombre del titular.

4. Con relación a las costas, las mismas deben imponerse al Estado demandado, que resulta vencido (art. 102 CPCC. y ley 5030 ) proponiendo que los honorarios profesionales de los Dres. Rosa Bertoni de Apaza, Hernán L. Apaza y Yolanda López sean regulados en las sumas de $ ..., para lo que se tiene en cuenta mérito y eficacia de la labor cumplida, etapas procesales desplegadas por cada uno de ellos, así como que por la presente demanda se encuentran en juego derechos constitucionales inmateriales, todo conforme las prescripciones de los arts. 2 , 4 , 5 , 8 , 10 y concs. ley 1687 (9).
Tal mi voto.

El Dr. Farfan dijo:
Para que la posesión por veinte años autorice a prescribir el dominio a favor de quien lo haya realizado es menester que sea pública, quieta, pacífica, continuada, ininterrumpida y con ánimo de dueño (arts. 2351, 2363, 2384, 2373, 2405, 2408, 2445, 2449, 2479, 2480, 2481, 2524 inc. 7, 3448, 4015, 4016 CCiv.).
La prueba rendida para demostrar la existencia de la posesión con los caracteres enunciados por la actora sobre el inmueble ubicado en la Puna, individualizado como lote rural 118, rodeo 40, padrón K-855, circunscripción 1, sección 7, ubicado en el Departamento de Cochinoca, provincia de Jujuy, es suficiente, por las razones que se dan a continuación.

Iniciada la información con el escrito de fs. 75/78, dicen la posesión ancestral de las tierras que ocupa la comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes, y su derecho a la propiedad de la tierra es un hecho incuestionable por el art. 75 inc. 17 CN., porque protege la posesión de su territorio por una comunidad que ocupa "tradicionalmente", de generación en generación.

Invocando que la posesión de la comunidad no sólo data de más de veinte años, los necesarios para la prescripción, sino que se remonta ancestralmente a la existencia misma de sus antepasados; durante todos estos años en su posesión comunitaria de estas tierras, las han destinado para el cultivo y cría de ganado camélido, ovino y caprino, han levantado numerosas viviendas familiares, han colaborado en la construcción de la escuela existente en la zona, construyeron corrales, abrevaderos, senderos, acequias, la tierra es árida, los animales rotan en la zona buscando el pasto más apto. Las labores realizadas por los integrantes de la comunidad dan cuenta de que únicamente quienes se sienten dueños de la tierra pueden efectuar esos trabajos durante tantos años en un lugar de difícil acceso, en una zona inhóspita y distantes a muchos kilómetros de la ciudad de Abra Pampa. Los integrantes de la comunidad realizan permanentemente actos posesorios mediante construcción de casas, corrales, pircas, caminos, acequias, y en las zonas con riego se realizan plantaciones de papas, habas, de forrajes como alfalfa, de frutales de manzanas y plantas de sauce, olmos y álamos.

Los testigos que deponen a fs. 178/vta. lo hacen sobre un terreno, el de autos, lo determinan como rodeo 40, y en cuanto a su situación lo ubican, en ambos costados de la ruta 40, al naciente limita con las Serranías del Aguilar, por el poniente con los rodeos 39, 59 y 60, al sur con la comunidad de Abraleite y al noroeste con el rodeo 36 y ruta 40, encerrando una superficie de 25000 hectáreas, coinciden con las manifestaciones del presentante en cuanto a que ocupan estas tierras como sus antepasados y continúan con la posesión de esos, han construido sus viviendas, corrales, pircas, acequias, en los lugares en donde hay agua, cultivan papas, habas, frutales de manzanas y duraznos, plantas de sauce, álamos y olmos, ejercen la posesión en la totalidad de las tierras que corresponden al rodeo 40.

Manifiestan los aborígenes que, en una asamblea -de la que participan todos los integrantes de la comunidad- eligen al "comunero", éste los representa en sus relaciones con los órganos del Estado y las comunidades vecinas, en tanto que en el orden interno, sus funciones se reducen "para resolver cuestiones domésticas que se pueden plantear entre sus integrantes", ya que en la comunidad "no existen ni se conoce delitos civiles ni penales", situación no señalada en la demanda; otras, las llamas y las ovejas de propiedad de los integrantes de la comunidad, pastorean a lo largo y ancho del rodeo 40, en la primavera y en la época de las lluvias (verano) los rebaños pastan en las cercanías de sus viviendas, pero a medida que se aleja el verano, los pastores recorren leguas en busca de pastura buena, en ese lugar denominan puesto, construyen un refugio en el que el pastor pasa la noche, cuando en ese sector se agota el pasto rotan a otro lugar, cosa tampoco señalada en la demanda.

Pero lo que es preciso tener en cuenta, que el decreto ley 5756/1958 no permite que la posesión veinteañal de un inmueble se acredite exclusivamente mediante prueba testifical, pero no por eso le asigna a dicha prueba un valor secundario, cuando como en el presente caso, concurre con otros medios de pruebas.

En esta causa, se han producido otras pruebas, corroborantes de las declaraciones de los testigos que han presentado en autos, y son ellas la inspección ocular de que informa el acta de fs. 178/180 vta.

Así, del pueblo de Abra Pampa, se abren dos caminos, uno que va a la Quebrada del Toro, pasando por Casabindo, y otro, rumbo a Tres Morros, al Moreno, las Salinas Grandes. A media jornada, hacia este rumbo por la ruta nacional 40, más o menos a 30/40 km está el rodeo 40, a la izquierda la citada ruta, teniendo en cuenta el sentido de circulación de norte a sur, sobre la falda de las Serranías de El Aguilar, se encuentra la comunidad de Quera y recostado en la otra vera del camino Aguas Calientes. Llegamos pasando el mediodía, todavía con el sol alto a la escuela de adobe en donde debíamos realizar la audiencia de vista. El paisaje que dominaba desde el lugar, era grandioso. Una cadena de picos nevados, algunos de más de 6000 metros de elevación, bordeando el valle inmerso por el sur, el este y oeste. Las cumbres de las cordilleras como las del Moreno, El Chañi, parecen aristas cortantes, con precipicios verticales profundos. Las faldas de las cadenas que miran al este (Serranías del Aguilar), son menos ásperas. Allí, las cortaderas, las tolas, airampos, así como toda clase de gramas duras, y cactus que se arrastran al ras del suelo, han impedido la denudación completa de las arcillas y arenas. Allí carecen queñuas y churquis de copa espinuda y troncos de escasa altura. En esa región es donde tienen de preferencia sus moradas la mayor parte de los nativos. Sus casas son de adobe con espalda cerrada a los vientos dominantes. Así, he visto las casas de los puneños pastores, son un cuarto hecho de adobe asentados sobre barro y cimiento de piedra; de seis a siete metros de largo por tres o cuatro de ancho y tres a lo sumo de alto. Techo a dos aguas con maderamen de ramas torcidas de queñua o cardón, recubierto de paja y una abertura angosta y baja como puerta, tal es el recinto donde habita la familia.

Al frente o al lado de la pieza principal está la cocina; ésta es un recinto de dos metros por tres, con paredes bajas, mocha (sin techo) y las más de las veces sin puerta, porque la madera es escasa y llueve poco. En el centro de este rectángulo hay un círculo de piedras paradas, son las "conchanas" que limitan la extensión del hogar, allí hierve, en ollas de barro, el agua para hacer el chilcán si es de mañana a la hora del desayuno, o con tulpo si es a mediodía o a la oración. En un rincón están las vasijas que son otras ollas de barro, bateítas y platos de madera, cucharas de palo y algún utensilio de metal aunque éstos son pocos. En otra esquina está el yuro y la tinaja con agua, tapados con lajas, en otro rincón están unas chamisas y unos terrones verdes, es la leña, las primeras son ramas secas de tolas y los segundos trozos de churquis. En otro sector, se levanta otro cuarto, en éste guardan los pellojos de lana de oveja y llama, ollas, etc.

No lejos de la casa, están los corrales, son de pirca, esto es, de paredes de piedra, sin cemento, altas de un metro y medio y anchas como de sesenta centímetros. Las plantas puestas por el hombre en casi todas las casas no las hay en la Puna, sin embargo en Quera, Aguilar Chico, Aguas Calientes y Pabellón he visto sauces, álamos y olmos. Solamente en Aguilar Chico he visto árboles frutales: manzanos y durazneros. Huertecillos con hortalizas tampoco he visto en las casas de los pastores de Aguilar Chico y Aguas Calientes, este lujo se dan los de Quera y de Pabellón, los primeros cultivan atrás de las casas en recintos defendidos del viento, habas, papas; los segundos en la falda de un cerro (habas, papas).

Indudablemente los puneños han sido pastores, la naturaleza de su suelo así lo exigía, por la misma razón los Casabindos, Cochinocas y Atacamas fueron salineras; que se dedicaban a este comercio ya lo dice Lizarraga cuando este cronista describe las Salinas Grandes. Las inmensas llanuras que se extienden a ambos lados de las sierras de Cochinoca y que continúan al sur por Guayatoyoc y los bordes de las Salinas Grandes ofrecen el puneño en los meses que no hiela, ni nieva, algunos pastizales aptos para la cría de ganado mayor (vacas), para el ganado menor toda la Puna se presta porque las llamas y las ovejas viven aún en regiones pobres de pastos. En los tiempos prehispánicos, los puneños criaban llamas, las ovejas fueron traídas por los españoles a la Puna probablemente ya en el siglo XVI. La vida pastoril de los aborígenes está documentada en las petrografías y en los utensilios hallados en las grutas y sepulturas. Así, las tropas de llamas, ovejas y ganado vacuno pastan en tierras en común que llaman Puestos, de los cuales el más poblado es Aguas Calientes, que he recorrido en todos sus rincones. Aguas Calientes es un pequeño oasis con verdor, como ocurre en todo desierto donde brota agua. En este lugar, pastan llamas y ganado vacuno en un corral cercado en todo su perímetro con alambre de hilos. También he visto, aproximadamente a unos quinientos metros de distancia del corral citado, las viviendas de los pastores. Las casas, al igual que las de Quera es un cuarto hecho de adobes asentado sobre barro y cimiento de piedra, de seis a siete metros de largo por tres o cuatro de ancho, techo a dos aguas, recubierto de paja, la puerta era tan estrecha que me costaba trabajo ingresar, era un rectángulo de cuarenta por sesenta, puesto a más de cuarenta centímetros del suelo. El corral para las ovejas no podía faltar en este lugar, pero a diferencia de los de Quera, estaba construido con paredes de barro.

A estos testimonios gráficos de la vida pastoril prehispánica de los puneños, se agrega otro, consistente en un gancho, o mejor dicho en una pieza de madera natural, en forma de ángulo obtuso, que sirve a manera de una argolla para correr y anudar los lazos que aseguraban las cargas de las llamas. Dice Boman, refiriéndose a la frecuencia con que se hallaban estos ganchos o piezas para atar: "No hay un cadáver que no sea acompañado de uno, de dos o varios de estos ganchos de madera que son una característica de las sepulturas de la Quebrada del Toro, de la Puna y de Calama".

Este instrumento lo he visto en la comunidad de Pabellón, allí en una quebrada, recostada en la falda del cerro se encuentra la casa de Hipólito Abracaite Alancay, en un cuarto con paredes de adobe, techo a dos aguas, de seis metros de largo por tres de ancho, en el interior se ve a lo largo dos o tres de las paredes, unos payos (patas) que sobresalen de las paredes ochenta o noventa centímetros por cincuenta o sesenta de altura, hechos también de barro y piedra. Estos son los catres en donde tienden pellejos de llama u oveja para dormir. La parte más importante, el alma de la casa, es un nicho abierto en la pared en donde está un santo, lugar situado frente a la puerta de entrada a la habitación. En un rincón, a un costado del nicho he visto el gancho.

Otro hallazgo que confirma la vida pastoril de esta comunidad lo constituye la honda u honda de guato como la llaman en Salta y Jujuy a la honda de los pastores, para diferenciarla de la que usan los chicos, hecha con elástico atado a una horqueta, era usada en la Puna prehistórica pues Boman halló restos de ella en los anteriores indígenas de Sayate y en el Pucará de la Rinconada. Agustín de Zárate, dice que los Incas usaban hondas entretejidas con oro. La de los puneños es la misma honda de los pastores bíblicos y la misma también que usaron los indios del Perú.

En Aguilar Chico he visto a un aborigen con una honda entretejida, y en este lugar, también he visto los frutales: durazneros y manzanos, algunos sauces, olmos y álamos. La casa del comunero tiene las mismas características a las de Quera, un cuarto de seis o siete metros de largo por tres de ancho, en el interior había tres o cuatro camas, una mesa. No lejos de la casa, está el corral, es de pircas, altas de un metro o metro y medio y anchas como de sesenta centímetros, rectangular, más o menos de diez metros por diez, la entrada está resguardada por tranquera que se sujetan en los aujones, son dos palos paralelos con atadura de tientos, la tranquera está mirando naciente, esto obedece a alguna práctica supersticiosa del culto solar. Las pircas, los utensilios citados, la cocina, indican claramente que los actuales pastores de esta comunidad son hijos de los pastores prehispánicos y que han seguido sus mismas prácticas, sólo que al gancho para pasar y ceñir las sogas y los cencerros de madera los han reemplazado por argollas de hierro y por cencerros de bronce respectivamente; a las hondas y a las lives las siguen usando en la misma forma que antaño.

A esto debemos agregar, los aborígenes viven en sus casas como los antiguos pobladores de la Puna, ocupan las mismas tierras de sus antecesores, construyen sus viviendas, corrales, acequias, pircas, refugios, algunos como en Quera y Pabellón aprovechan del agua que brota de la montaña a través de una acequia que recorre cientos de metros para regar pequeñas parcelas que cultivan con habas y papas, no conocen el repartidor de aguas, ni de turnos de aguas y menos aún conocen el "canon de aguas"; otros como en Aguilar Chico tiene una quinta de manzanos y duraznos. Plantan sauces, álamos y olmos, ninguna autorización solicitan para talar tolas, churquis y tuscas, frutos naturales que aprovechan como leña; sus rebaños pastorean dentro de los límites del orden sin solicitar permiso a persona alguna; los pastores viajan, a veces leguas, para llevar el rebaño donde hay pasto bueno, y van rotando de un lugar a otro cuando la pastura se agota. En Aguas Calientes, para aprovechar los pastos naturales, han construido el primer alambrado de cerramiento, sin solicitar permiso para alambrarlo, como tampoco están dispuestos a que si apareciera el dueño, obligándose a restituírselo.

En ese orden, ninguna duda cabe de que los hechos citados precedentemente demuestran los actos posesorios ejecutados por los nativos de esta comunidad, revelando claramente su propósito, conforme a lo dispuesto por el art. 2384 CCiv., e indican unánimemente como poseedores del campo de "quienes los ocupan"; consecuentemente, respecto de ellos cabe admitir la creencia, sin duda alguna de ser, en conjunto con sus cointeresados, el exclusivo señor de la cosa (art. 4006  del ítem); ya que "el poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, él posee porque posee" (art. 2363  CCiv.).

Por ello, pues, la posesión que ejercen los nativos de esta comunidad, con más la posesión que ejercían sus antecesores, supera en más de veinte años, razón por la cual corresponde hacer lugar a la demanda en todos sus términos y, por lo tanto, voto en igual sentido que presidencia de trámite.

El Dr. Arzud Cruz dijo:
Que, compartiendo los fundamentos del primer voto, adhiero a todas y cada una de sus conclusiones, en honor a la brevedad, y a los fines de evitar reiteraciones innecesarias, incluso de las cuestiones accesorias, todo lo cual fue materia de deliberación previa.

Por todo lo expuesto, la sala 1ª de la C. Civ. y Com. Jujuy, resuelve: 1. Hacer lugar a la demanda promovida en autos, y en consecuencia declarar y reconocer en favor de la comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes -Pueblo Cochinoca-, la propiedad del inmueble individualizado como lote rural 118, rodeo 40, padrón K-855, circunscripción 1, sección 7, ubicado en el Departamento de Cochinoca, cuyos límites, medidas y superficie, surgen del plano de mensura aprobado por la Dirección General de Inmuebles mediante resolución 970322 de fecha 21/10/1997. Dicha propiedad se reconoce con las restricciones al dominio emergentes del art. 75 inc. 17 CN., las que deberán ser inscriptas en el Registro Inmobiliario mediante atestación marginal (art. 3 ley 5131). 2. Imponer las costas al Estado demandado que resulta vencido (art. 102 CPCC. y ley 5030 ). 3. Regular los honorarios profesionales. 4. Firme y ejecutoriada la presente sentencia, librar oficio a la Dirección General de Inmuebles para la inscripción dispuesta en el punto 1, con sus restricciones, a cuyos fines deberá la parte actora presentar informe técnico correspondiente al inmueble en cuestión. Dicha inscripción deberá practicarse libre de pago de impuestos nacionales, provinciales y municipales, así como de gastos o tasas administrativas (ley 5030 ).- María R. Caballero de Aguiar.- Víctor E. Farfan.- Isidoro Arzud Cruz.

NOTAS:
(1) LA 1995-A-26 - (2) LA 1992-A-87 - (3) LA 1989-B-1958 - (4) LA 1985-B-1141 - (5) LA 1999-C-3964 - (6) ALJA 1853-958-1-544 - (7) ALJA 1969-B-261 - (8) JA 1953-I-365 - (9) LA 1990-A-1248.

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 Dra. Teodora ZAMUDIO